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青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目备案管理暂行办法的通知

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青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目备案管理暂行办法的通知

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目备案管理暂行办法的通知、

青政办〔2005〕70号


西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:

  省发展改革委关于《青海省企业投资项目备案管理暂行办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。



                         青海省人民政府办公厅

                          二○○五年五月二十四日



           青海省企业投资项目备案管理
               暂 行 办 法

             省 发 展 改 革 委
              (2005年5月)

  第一章 总则
  第一条 为适应完善社会主义市场经济体制的需要,进一步推动我省企业投资项目管理制度的改革,落实和扩大企业投资决策自主权,根据《国务院关于投资体制改革的决定》,制定本暂行办法。
  第二条 本办法适用于《青海省核准的企业投资项目目录》以外的企业投资项目。凡是不实行核准制的企业投资项目,均应按要求填报项目登记备案申请表,并报送政府备案管理机关登记备案。
  第三条 前款所指政府备案管理机关,其中省级备案管理机关是指省发展改革委和具有部分工业领域投资管理职能的省经委(省发展改革委和省经委工业领域投资管理工作分工按2004年全省工业项目管理专题会议纪要执行);各州(地、市)备案管理机关由各州(地、市)政府按照国家和省上的有关规定自行确定。
  第四条 申请备案的企业应遵循诚信和规范的原则。
  第二章 备案条件
  第五条 企业投资建设实行登记备案的项目,应当符合下列条件:
  (一)符合国家的法律法规;
  (二)符合国家产业政策;
  (三)符合行业准入标准;
  (四)符合国家关于实行企业投资项目备案制的有关要求。
  第六条 凡不符合第五条规定内容之一的,备案机关应不予备案。
  第七条 凡第五条中没有规定的内容,备案机关一律不得进行审查。
  第三章 项目备案内容
  第八条 实行备案的企业投资项目,由项目申报单位根据项目备案机关的要求填报项目登记备案申请表一式6份。
  第九条 项目登记备案申请表应包括以下内容:
  (一)项目申报单位基本情况。
  (二)拟建项目基本情况。
  1、建设项目名称、建设地址;
  2、项目建设性质、建设起止时间;
  3、建设规模及主要建设内容;
  4、项目总投资及资金来源;
  5、是否符合国家的法律法规;
  6、是否符合国家产业政策;
  7、是否符合行业准入标准。
  第十条 省发展改革委将根据实际需要,会同省经委制定主要行业的项目登记备案申请表格式,指导企业的项目备案申报工作。
  第十一条 项目申报单位在填报项目登记备案申请表时,应附以下文件:
  (一)项目建设单位工商法人注册证明;
  (二)房地产开发项目须有开发资质证书;联建项目须提供双方的联建合同;
  (三)土地、矿产资源等由市场配置资源的项目的资源使用权确认文件;
  (四)其它有关专业性材料。
  第十二条 项目申报单位应对所有申报材料内容的真实性负责。
  第四章 备案程序
  第十三条 企业投资建设应由各级政府备案机关登记备案的项目,项目建设单位可按照第十四条规定的备案管理权限直接到相应的项目备案管理机关办理登记备案手续。
  第十四条 企业投资建设的石油、天然气、煤炭等资源的综合利用及盐湖资源开发和综合利用类项目,由省发展改革委办理登记备案手续;铁合金、硅铁、电石等高耗能类工业项目由省经委办理登记备案手续;其余项目由项目所在地州(地、市)备案管理机关登记备案。
  第十五条 项目备案管理机关应在受理项目备案申请后的15个工作日内,作出对项目是否予以备案的决定。由于特殊原因确实难以在15个工作日内作出备案决定的,经本机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应及时书面通知项目申报单位,说明延期理由。
  第十六条 对同意备案的项目由项目备案管理机关在登记备案申请表内签署意见并盖章后完成项目备案程序,并及时告知相关部门。对不予备案的项目,项目备案管理机关应在项目登记备案申请表内填写不予备案的理由和依据。
  第五章 备案效力
  第十七条 各级国土资源、环境保护、城乡规划、建设管理、安全生产、金融等部门应依据备案管理机关出具的备案意见,按照职能分工,依法独立进行审查和办理相关手续,并将审查意见和办理结果告知项目备案管理机关。
  第十八条 完成备案的项目在开工前,项目建设单位应在项目备案地统计部门和建设行政主管部门办理统计登记和项目报建手续。
  第十九条 项目备案文件有效期为1年,自项目备案管理机关签章之日起计算。项目在备案文件有效期内未开工建设的,项目单位应在备案文件有效期届满30日前向原项目备案管理机关申请延期,原项目备案管理机关应在备案文件有效期届满前作出是否准予延期的决定。项目在备案文件有效期内未开工建设也未向原项目备案管理机关申请延期的,原项目备案文件自动失效。
  第二十条 已备案的项目应按照备案的内容进行建设,如确需对项目备案文件所规定的内容进行调整的,项目单位应及时以书面形式向原项目备案管理机关报告。原项目备案管理机关应根据项目调整的具体情况,出具书面确认意见或要求其重新办理备案手续。其中项目法人变更、建设规模调整和建设地址变更等发生重大变化的项目应重新办理备案登记手续。
  第六章 法律责任
  第二十一条 项目备案管理机关及其工作人员,应严格执行国家法律法规和本办法的有关规定,不得变相增加备案事项,不得拖延备案时限。
  第二十二条 项目备案管理机关的工作人员,在项目备案过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
  第二十三条 项目申请单位以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段取得项目备案文件的,项目备案管理机关应依法撤销对该项目的备案,并追究有关当事人的法律责任。
  第二十四条 对于未予备案擅自开工建设以及不按备案内容进行建设的项目,一经发现,项目备案管理机关有权责令其停止建设,并重新办理相关备案手续。
  第七章 附则
  第二十五条 事业单位、社会团体等非企业单位使用非政府资金投资建设《青海省核准的企业投资项目目录》以外的项目,按照本办法进行备案。
  第二十六条 本办法由省发展改革委负责解释。
  第二十七条 本办法自发布之日起施行。此前发布的《青海省基本建设和技术改造项目备案管理试行办法》停止执行。

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山西省社会资金建设新水源工程办法

山西省人民政府


山西省人民政府令第204号


《山西省社会资金建设新水源工程办法》已经2007年3月21日省人民政府第98次常务会议通过,现予公布,自2007年5月10日施行。



省长 于幼军

二OO七年四月十二日



山西省社会资金建设新水源工程办法



第一条 为拓宽水利建设融资渠道,鼓励和吸引社会资金建设新水源工程,根据《中华人民共和国水法》、《国务院关于投资体制改革的决定》,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称社会资金是指非政府投入的资金,包括企业、社会组织和个人筹集的资金。

本办法所称新水源工程是指在本省行政区内规划新建的向城市供水、工业供水和农业供水的项目。

第三条 县级以上人民政府应当把社会资金建设新水源工程纳入本地区社会经济发展总体规划。

县级以上人民政府水行政主管部门负责社会资金建设新水源工程的管理和监督。县级以上人民政府其它有关部门按照各自的职责做好社会资金建设新水源工程的有关工作。

第四条 社会资金参与新水源工程建设坚持“谁投资、谁收益、谁承担风险”的原则,享受本省民营经济和民办水利的各项优惠政策。

第五条 新水源工程建设应当服从流域和区域水资源总体规划、防洪规划、水利发展规划、水能资源开发规划和水功能区划,兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益,充分发挥水资源的综合效益。

第六条 新水源工程按其功能和作用分为公益性、准公益性和经营性三类。

以防洪、排涝、抗旱、城市居民生活用水和应急供水为主要功能的工程为公益性项目;既有防洪、排涝、抗旱、城市居民生活,渭水和应急供水任务,又有供水、水力发电、旅游和养殖等经营性功能的工程为准公益性项目;以工业供水、服务业供水和水力发电为主要功能的工程为经营性项目。

第七条 公益性项目以政府投资为主,鼓励社会资金参与投资建设。

准公益性项目以政府投资和社会融资相结合,其防洪、抗旱等公益性部分以政府投资为主,供水、水力发电等经营性部分以社会资金投资为主。

经营性项目投资以社会资金为主体,鼓励企业、社会组织和个人以独资、合资、合作、联营、股份制等形式开发经营。

第八条 新水源工程的投资分摊比例采取按库容比例分摊投资和按效益比例分摊投资两种办法。政府投资比例按国家有关规定执行。

水库工程按防洪库容和兴利库容的比例确定政府和社会资金投资比例;以农业灌溉为主的水源工程,政府除按防洪库容所占比例分摊投资外,还可以注入资本金、投资补助、贷款贴息等政策吸收社会资金投入。

以供水、发电、旅游、养殖为。主的经营性项目和灌溉效益较好的准公益性项目,可按效益比例分摊投资,政府投资可以作为对其公益性部分的补偿。

第九条 新水源工程建设项目由政府统一规划,向社会公告,投资人自行选择申报项目。公益性为主的项目的经营性部分应当向社会招标,确定投资主体和项目法人。投资者在确保发挥项目公益性效益的前提下,享有与本项目相关的其他建设项目的优先开发权。

防洪工程建成后形成防洪效益的,投资者可以从河道工程维护管理费中获得补偿。

因城市防洪工程建设新增的土地属国家所有,可以由县级以上人民政府用于移民安置或者其它公益性建设项目。

供水和发电工程建设,可以水费电费预期收益和生产能力做抵押,向银行贷款和社会融资。

第十条 新水源工程建设的大中型项目的征地和移民工作按国家规定执行。以防洪为主的公益性项目和以农业灌溉为主的准公益性项目的征地和移民安置资金以政府投资为主,列入项目投资概算。以供水和发电为主的经营性项目,按其形成的防洪、生态等效益比例确定政府的出资比例。

第十一条 以政府投资为主的新水源工程建设项目,按照国家规定的权限和程序实行分级审批制。

第十二条 以社会资金为主的新水源工程建设项目,属于《政府核准的投资项目目录》的;实行核准制。项目单位需向政府投资主管部门提交项目申请报告。

申请报告应当包括以下内容:

1.防洪安全;

2.工程安全;

3.水资源开发利用;

4.生态环境保护;

5.水工程布局;

6.法律、法规规定的其它内容。

防洪安全、水资源配置、水工程布局等内容应当经省人民政府水行政主管部门论证,并对投资经营者的资金、技术和管理能力予以评估。

省管河道上的项目由省级投资主管部门核准;设区的市、县管理河道上的项目,由设区的市投资主管部门核准。

第十三条 由社会资金投资建设,不属于《政府核准的投资项目目录》范围内的新水源工程建设项目,实行备案制。

投资者不按工期进行新水源工程建设的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其采取补救措施,限期整改。逾期仍未达到进度要求的,县级以上人民政府水行政主管部门可商原核准部门并报省人民政府水行政主管部门,另行确定投资者。

第十四条 由社会资金投资建设具有防洪、排涝、农业灌溉功能的公益性和准公益性新水源工程项目,可以向政府提出补助、转贷、贴息申请。

第十五条 项目法人负责工程的管理、运行和维护,不得损害用水户和其他消费者的合法权益。

新水源工程的运行管理应当服从水行政主管部门的防洪调度和水资源配置调度。

第十六条 县级以上人民政府水行政主管部门在新水源工程供水能力能够满足受益区供水需求的情况下,不再批准其它方式的取水许可。

第十七条 县级以上人民政府应当对新水源工程产生的公益性效益给予适当补偿。社会资金建设的水库工程的防洪岁修经费应当由本级政府给予补助;政府调度的应急、抗旱和生态用水在事后应当由本级政府按农业灌溉水价对项目经营者给予补偿。

第十八条 新水源工程的供水价格由供水生产成本、费用、利润和税金构成。

供水生产成本包括正常供水生产过程中发生为直接工资、直接材料、其它直接支出以及固定资产折旧费、修理费、水资源费等制造费用。

供水生产费用包括为组织和管理供水生产经营而发生的合理销售费用、管理费用和财务费用。

供水利润包括供水经营者从事正常供水生产经营获得、按净资产利润率核定的合理收益。

税金是供水经营者按国家税法规定应缴纳,并可计入水价的税金。

第十九条 新水源工程的供水价格按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则制定,并根据供水成本、费用及市场供求的变化情况适时调整。

社会资金建设的新水源工程的供水价格,应使供水经营者在经营期内具备补、偿成本、费用和偿还贷款、债券本息的能力并获得合理的利润。经营期按照国家财政主管部门规定的折旧年限加权平均确定。

第二十条 新水源工程的供水价格实行政府指导价,不同用途供水实行不同价格。

省属和跨设区的市水利工程的供水价格,由省价格主管部门商同级财政、水行政主管部门审批。

设区的市和跨县(市、区)新水源工程的供水价格,由设区的市级价格主管部门商同级财政、水行政主管部门审批。

县(市、区)属新水源工程的供水价格由县(市、区)级价格主管部门商同级财政、水行政主管部门审批。

第二十一条 供水经营者申请制定和调整供水价格时,应如实向价格主管部门提供供水生产经营及成本情况,并出具有关账簿、文件以及其它相关资料。

新水源工程供水应实行价格公示制度。供水经营者必须严格执行国家水价政策,不得擅自变更水价。

第二十二条 电力部门应当安排新水源工程附属的水电站所发电量上网销售,上网电价由价格主管部门按规定程序核定。

第二十三条 行政机关及其工作人员不依法履行职责,滥用职权、玩忽职守,对投资者合法权益造成损害的,由上级机关或者行政监察机关依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 违反本办法第十五条规定,对用水户和其他消费者的合法权益造成损害的,由县级以上水行政主管部门依法责令停止违法行为;情节严重的,可处以5万元以下罚款。

第二十五条 本办法自2007年5月l0日起施行。




私法理念与行政法的契合

赵勇  周柯利
(西华师范大学 四川 南充 637002)
[内容提要]在传统理论中私法与公法是截然对立的,随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性,会促进行政相对人参与意识的提高,会充分限制行政权力的滥用。
[关键词]公法  私法  私法理念  行政法  契合

公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类,行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法,是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入,服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心,在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。本文将通过对公法与私法的融合的梳理,对私法理念和行政法任务的研究,论述行政法与私法理念契合的合理性与可能性。
公法与私法的融合
公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据《学说汇纂》记载,罗马法学家乌尔比安认为:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”[1]公法与私法有着截然不同的侧重点,历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说,公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用,成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治[2]。在此基础上,划分市民社会与政治国家的理论,为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是:个人享有财产和缔结合同的绝对权利,国家的活动仅限于保障个人的这些权利,并充任私人之间纠纷的裁决人,而不应干预个人的自由。因而,法律有公法和私法之分,它们分别代表两个不同主体——国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人,而构成公法关系的是国家机关与国家机关或国家机关与个人。私法体现的是主体之间的平等关系,而公法体现的是一种权力服从关系。
进入20世纪后,公私法之分的传统日趋动摇,从19世纪二者是明确划分,变为相互渗透。19世纪的政府的角色可以被称为私有财产的“守夜人”,而进入20世纪,随着行政国家的出现,服务行政的兴起,国家在社会生活中充当了越来越重要的角色,国家要对一个公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,要管理经济活动和各种社会公共事务。[3]这就必然会出现法律的社会化,使公私法之间清晰的界限变得模糊,公私法之间的渗透成为趋势。
19世纪经济活动主体主要是个人,国家即使参加经济活动,也是作为平等的相对方。但进入20世纪后,作为经济活动的主体,除了个人与国家机关之外,出现了无数具有强大经济、政治势力的,介于国家和个人之间的团体、组织,这些组织的出现使得以前的法律调整方式不再完全适用,新的调整方式必须被创设。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。
20世纪以来,国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治国家层面和公法领域,违宪审查制度和服务行政等一些全新政治制度和理念的确立也促成了公法与私法之分的动摇。
公法与私法之间的相互渗透主要表现在以下几方面:
首先,私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整。私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。
其次,公法的私法化。在行政法中,随着行政国家的兴起,国家在社会生活中的作用日益突出,依靠原来的方式进行行政管理已不能适应社会发展的需要,第三部门的出现,服务行政的兴起都是适应这一要求的产物,都是私法理念与私法方式进入公法领域的产物。
最后,公私法之间相互渗透的另一种形式,是产生一种既非公法又非私法,即介于公私法之间的混合法,这个混合法就是所谓的“社会法”。[4]
从法理上说,法律是为个人服务的,政府是为了个人的幸福而存在的,法律不是为了政府而生,而政府却是循法律而建。公法与私法虽然有诸多不同,但是二者却有一个共同的终极任务,即保证个人获得最大的利益,这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力从宏观上为个人提供良好的社会环境,私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶性,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”[5]是其确立的基础;而私法更看重于人的良知。它们都是私人幸福的保障,都是人作为人的要求。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分,它们分别调整着一部分社会关系,实现着法律的终极目的。“今天我们所经营的共同生活中,活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系,还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的衡向关系。因此,大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样,关于前者的法就是公法,关于后者的法就是私法。”[6]因此,公法与私法之别只应存在于理论之中,而不应在现实中截然对立。无论是公法的私法化还是私法的公法化都是人们在追求自由与幸福的过程中所作的努力,都是在为私人的幸福创造更多的发展条件,都是在为私人自由的发展提供更大的活动空间。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件,为运用私法手段完成公共事务提供了可能。
私法理念与行政法
一、行政法的任务
法是一种社会规范,也是人们相互之间订立的社会契约,这一点从法制定、产生的过程就可以看出。作为一种社会规范,法的存在必然有其特定的任务。行政法的任务也就是行政法存在的意义,对于行政法存在的意义,法学界有多种观点:其一为源自苏联法学的管理论,即认为行政法的任务是对社会进行管理;其二是控权论,认为行政法的目的在于限制公权力的行使,避免公权力滥用侵害私人利益,这一观点主要存在于英美法系国家;其三为中国本土产生的平衡论,即将管理与限权结合起来,一方面保障行政主体管理职能的实现,另一方面又对其行使进行限制。此外,在对以上观点进行反思之后,许多学者提出了其他观点,如服务论、公共权力论、新控权论、公共权益本位论、控权加平衡论、行政职责本位论以及控权加服务论等,[7]如此多的观点体现了学者们不同的法律理念,但这些理念均只是中级层次的法律理念。[8]在高级层次的法律理念的意义上,无论是管理论、限权论、平衡论还是其他理论,隐藏在其后的价值取向均是对个人最大利益和自由实现的关注。管理论采用集权模式保证社会利益的实现,在牺牲既有的个人利益的前提下,追求未来全人类利益的最大化;控权论着眼于现存的个人的利益的实现,在充分保障今人个人利益的情况下追求个人利益的最大化;平衡论等其他理论虽称谓不同,但其核心也同样是如何保障个人利益最大限度地实现。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则。”[9]因此,在终极的意义上,就行政法来说其任务同其他法律的任务并无不同,均是为了实现个人利益的最大化,保障个人自由的实现。
二、私法理念的涵义
私法作为与公法相对应的一类法律,主要包括民法、商法等法律部门。私法作为一类重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主,其通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。其伦理基础在于“‘人的互相尊重’:即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。”[10]私法理念是私法追求的价值目标和实现方式的抽象,是“私法”与“理念”的结合。理念在英文里即idea,是一个包含多种涵义的词,其既可以指观念、概念又可以指学说,还可以指精神或一种价值取向。理念“可以将一些无法用其他词汇表达的概念包容进去,还可以在多层面的意义自由地加以使用。”[11]私法理念是指私法中所包涵的特殊价值,是隐含于私法制度深层中的价值取向。“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’,而于此之下的基本原则就是以‘诚实生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的程序原则。”[11]
具体而言,私法理念可以概括为以下几点:
(一)平等理念
“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也是出自人的天性”。[13]平等即法律主体的平等,私法是调整私人之间的权利义务的法律,现代社会中,私人之间的关系已经从身份关系转变为一种契约关系,“从身份到契约”[14]的转变,以及商品这一“天生的平等派”[15]使得在私法领域任何人都没有凌驾于他人之上的权利,任何人都是一个社会中平等的一分子,所有平等的私人组成市民社会,在市民社会中人与人之间是平等的,平等是市民社会的重要特征。而私法是调整市民社会的法律,因此,平等也必然是其重要理念之一。
(二)公平理念
以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间的物质利益关系,确定其权利和责任的要求,谓之公平。公平是法所包含的重要价值。公平不等于平等,平等着重于形式,而公平则侧重于实质,公平较平等更多地带有伦理涵义。公平系来自道德的观念,提倡公平谴责偏私是社会公德的要求。私法调整私人之间的权利义务,调整直接关系私人自身利益的事务,公平的实现也必然应是其首要目标之一。
(三)自由意志理念
人们之间是平等的,同时他们也应当是自由的,任何人都没有奴役他人的权利,也同样 不被他人奴役。在平等的私人组成的市民社会中,因其所涉及的事务均属私人事务,因而不允许公权力的存在,一切行为的行使都是依靠市民自身而独立实现,自由意志理念即由此产生。平等的私人主体组成的共同体——市民社会同样也不受同样由这些人组成的国家的奴役,它是作为私人用来躲避公权力侵害的堡垒而存在的,因此,在私人领域,国家意志要让位于私人意志。私法正体现了这一自由意志理念,任何有行为能力的人都有权依自己的意志作出行为而不受他人非法干涉,任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。“在民主国家里,人民仿佛愿意做什么就做什么,这是真的;……在一定国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”[16]意志自由是私法的精神所在。
(四)诚信理念
私法作为市民社会的基本法,调整私人之间的权利义务,私人之间对其利益的处分主要依靠当事人自己的自由意志。自治是市民社会的主要运作方式,而自治的实现需要依靠人自身的道德和趋利避害的本性,以及一个良好的交易环境,诚信的缺乏会使平等丧失,使自由沦陷,损害私人利益,进而损害整个市民社会的存在,因此,私法必须促使诚信的确立。诚信使得平等主体之间形成一种良好和谐的关系,促进社会的良性运行。“诚信原则是适用全部民事关系的民法基本原则,它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支,前者要求人们正当地行为;后者要求人们有尊重他人权利的意识。”[17]诚信原则“标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。”[18]诚信理念是私法的精神要求。
(五)义务责任理念
权利与义务是相统一同时又是相区别的,权利是义务存在的前提,而义务是对权利实现的保障,是对权利滥用的制约。权利是为一定行为或请求他人为一定行为的自由,而任何自由都是有限度的,自由(权利)超越一定界限就会侵害他人的自由(权利),因此必须对自由(权利)的行使作出必要的限制,义务与责任制度正是为这一目标而创设的。私法主体作为平等的法律关系当事人,在因行使其权利而使他人权利受损时,法律必然会为了实现公平、平等而对其进行惩罚、迫使承担责任并履行应尽的义务,义务责任理念的存在使得其他私法理念得以实现,义务责任理念的欠缺会使其他私法理念成为空想。
三、私法理念与行政法的契合
(一)私法理念与行政法的契合
与私法理念的平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务等理念相比,传统行政法更加重视命令、服从。这一方面迎合了行政权行使的需要,另一方面也带来了负面影响:它虽然表面上提高了行政效率,但却助长了权力滥用的风气,虽然保障了行政权的运行,但却增加了行政相对人对行政主体的不信任和反感,使行政权的行使阻力越来越大。因此,迫切需要行政法引入私法理念,用平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务来淡化其强制性,使行政法更富有人性。
1.平等理念与行政法的契合
传统行政法理念认为,行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、命令与服从的关系,行政相对人处于被动地位,因此,行政主体与行政相对人不能处于平等地位,否则行政行为便难以实施。[19]这一理论虽有其合理之处,即保证了行政权的有效运行,但却将行政主体不适当地抬高到了一个管理者的地位,这就为权力滥用提供了条件,使行政相对人对行政权力怀有戒心,进而阻碍行政事务的实施。“当代的所有人,如欲使自己的同类得到和保持独立和尊严,就得表明自己是平等的友人,而能够证明自己是平等的友人的唯一办法,就是平等待人。”[20]将平等理念引入行政法领域,使行政相对人之间尤其是行政主体与行政相对人之间形成平等和谐的关系,一方面体现了行政法对人性的关怀和服务行政的理念,另一方面也可以调动相对人的积极性,参与行政事务,同时也可以增强行政主体行使行政权力的责任感,充分尊重行政相对人的权利。
2.公平理念与行政法的契合
公平是法所追求的目标之一,也是法所运行的基本要求之一。在行政法中,出于行政管理的需要,行政主体往往通过剥夺、限制行政相对人权利的手段(即限制性行政行为)来完成行政事务。由于行政主体的强势地位,使得这种剥夺、限制行为常常丧失其正当性,使得行政相对人权益沦为行政权力滥用的牺牲品。而在授益性行政行为中,行政主体会出于不正当的考虑而采用各种手段限制当事人受益的机会,使行政权力的行使丧失其本应具有的正当特性。“在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的‘人’,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其‘尊严’。从这一立论中可以推乎出:每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格,不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格不侵害他人权利的义务。”[21]因此,将私法中的公平理念引入行政法,确立公平理念在行政法中的重要地位,会使行政权力的行使更加符合人性,体现理性。
3.自由理念与行政法的契合
“人的自然自由,就是不受人间任何上级权力的约束,不处在人们的意志或立法权之下,只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配,除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”[22]行政法因其特殊性因而从其诞生开始限制行政相对人权利和自由的强制手段就是其实施行政行为的主要方式。这一方式充分地保证了公共事务的执行,有效地协调了社会利益与个人利益的关系,但同样也造成了行政资源的浪费和权力不合理行使的后果。在某些特殊领域,如经济领域,强制性的行政方式往往难以达到良好的效果,反而会降低行政效率,造成行政资源的不必要的浪费。“每个人都有自己的意志自由,意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下,按照自己的意愿,才能受到拘束,这种拘束是一种自己对自己设定的拘束,而不是别人强加的拘束。人正是因为有着自由意志,才受自己意志的拘束。因而自由意志的另一层面意义也表明着自由的限度和限制。”[23]因此,行政法应当尽量保证行政相对人在行政行为中的自由意志的实现,尊重行政相对人的意愿,在充分考虑和采纳行政相对人意愿的前提下作出行政行为。在某些特殊领域,主要指涉及资源分配,公共产品提供等领域引入私法中的自由意志理念,通过私法手段——契约手段来完成公共任务,这一方面可以降低行政成本,另一方面可以利用市场机制提高行政效率,限制行政权力的肆意行使,同时也可以增强行政相对人的自主参与意识和积极性。
4.诚信理念与行政法的契合
由诚信理念引伸出来的诚实信用原则是民法中的“帝王条款”,它从诞生之日起就对民法起着主导作用。在行政法中,行政主体是行政权力的实施者,而全体公民是权力的所有者,行政主体从本质上不过是公民行使行政权力的代理人,是为公民服务的,两者之间是一种类似于代理的法律关系。 “一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法,根据当事人间具体情况的不同而不同,法律、合同人很难一一预见从而加以规定或订定,因此,对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲他方利益以实现自己的利益。”[24]因此,行政主体的活动也必须遵循诚信原则。诚信是民主政府必备的品质,“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义,前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切。但是在一个平民政治的国家,便需要另一种动力,那就是品德。”[25]诚信的丧失会使权力运行丧失公平与平等,会使行政主体在自私的和其他不正当的考虑之下利用法律漏洞将公权力变为私权力,从而损害权力的所有者——公民的利益,使公民对行政主体和行政权力产生不信任感,造成行政权力信用危机和行政权力效力的虚无。因此,将诚信原则引入行政法,用诚信理念整合行政法是促使行政权力有效、合法实施的必经途径。诚信这位“君王”终将威临整个法域,成为公私法通用的真正意义上的“帝王条款”,成为所有法律关系的最高指导原则。
5.义务责任理念与行政法的契合
权力与义务、责任是相辅相成的,没有义务和责任的限制,权力的行使将会变得肆无忌惮、无所畏惧,权力的滥用将畅行无阻,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[26]没有义务和责任的限制的权力将会异化为暴力统治的工具。在行政法领域,行政权力的行使如果缺乏必要的约束,它将会使行政主体从服务者的角色异化为统治者的角色,会将公权力异化为某些部门和个人的私权力。因此,现代行政法均将义务、责任理念引入行政法,以加强对行政主体和行政权力的约束和监督,使行政主体的活动限制在一定范围之内,将行政权力的运行引入法治的轨道。
(二)私法手段与行政法的契合
通过上文论述,我们已经知道,行政法的根本任务与私法的根本任务并无差别,它们与其他法律一样,均是为了实现私人利益最大化,保障私人自由的实现。行政法虽有其特殊的直接任务:即控制行政权力的肆意运行,但行政法在主观上控制行政权力运行的同时也在客观上起着保障行政权力合法运行的作用。而行政权的主要任务就是进行社会管理,提供公共产品,行政权的行使关系整个社会。这就决定了行政法的执行手段必然有其特殊性——其手段往往是强制性的。但这一特殊性却不能排除在一定范围内运用非强制性手段完成公共任务的可行性,因为达到同一目的的方式并不只能限于一种。行政法的特殊手段均是建立在行政权的强制力基础之上,这种强制性往往表现为专横、暴力、单方性等特点。这些特点使得行政主体所实施的行政行为缺乏人性,十分冷漠,使得行政相对人对行政法、行政主体、行政行为怀有戒备心理。私法理念与行政法的契合导致行政法执行手段也必须随之改变和修正,私法手段引入行政法成为必然。私法手段的引入,会使得原有行政法手段的强制性、单方性、暴力性与专横性特点相对弱化,会使行政法、行政主体和行政行为变得富有人性,会促使行政相对人积极参与行政活动,促进行政效率的提高。
结语