对《工伤保险条例》修改三点补充建议
孙斌
一、看完徐州工业职业技术学院孙生强《〈工伤保险条例〉修改意见稿》后，笔者在一定程度上也认可他的建议，应将职业禁忌疾病和职工在抢救过程中发生的脑死亡列入《工伤保险条例》调整范围。
职业禁忌疾病虽然涉及的面比较广，但职业禁忌疾病对职工的伤害也比较深，如果单纯按医疗保险报销医药费的话，明显对患病职工不公。特别是在用人单位违规安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，患病后对职工而言将可能承担其无法承受的负担。
由于职业禁忌疾病与职业病有本质上的不同，如果直接将其列入工伤保险进行管理，工伤保险基金将无法承受这一压力。对此笔者建议在工伤保险或者医疗保险中设立职业禁忌特别险，同时建议增加以下条款：
用人单位应当为涉及职业病危害的职工缴纳职业禁忌特别险。社会保险机构在受理时应当要求用人单位提供职工职业健康检查证明，在职工发生职业禁忌疾病后，由社会保险机构和用人单位承担职业禁忌特别险待遇。
劳动者所患职业禁忌疾病经治疗病情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。经劳动能力鉴定达到伤残等级，社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
用人单位未按规定为职工缴纳职业禁忌特别险、未按规定为职工进行岗前、在岗期间、离岗时职业健康检查或者在职业健康检查中发现职工患职业禁忌疾病或者有与所从事职业相关的健康损害的劳动者未调整原工作岗位，劳动者所患职业禁忌疾病视同工伤，由用人单位承担工伤待遇责任。
我国职业病的范围为2002年卫生部、劳动和社会保障部《关于印发〈职业病目录〉的通知》所确定的10大类115种。随着社会不断发展新型的职业病也在不断出现，针对相关法规滞后的现状笔者认为应在修订职业病目录的同时，可以采取劳动者提起诉讼的方式促进相关职能部门加大对职业病认定的范围。对此笔者建议增加以下条款：
在人民法院审理劳动争议案件中，劳动者申请鉴定超出职业病目录的新型疑似职业病，人民法院应当将劳动者的申请提交省级卫生行政部门进行是否超出职业病目录的确认。省级卫生行政部门经确认劳动者申请的疑似职业病超出职业病目录后，人民法院再委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。经诊断劳动者疑似职业病为新型职业病的，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
诉讼前新型疑似职业病的劳动者已在职业病诊断鉴定机构进行检查，诊断后确认不属于职业病目录规定的职业病范围，人民法院可直接委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。
新型职业病被诊断后，国家卫生行政主管部门应当将此类职业病增补列入职业病目录。
脑死亡是否为法律上或伦理上认可的公民死亡方式，在各国理解的程度不同，争议也较大。职工在初次诊断之时起48小时以内被医疗机构确认为脑死亡后是否列入工伤范围，笔者认为有必要对此加以认真研究。
被医疗机构诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救是否有成功救治的案例？为此笔者专门向一位享受国务院政府津贴的医学教授请教这一问题，据该教授介绍：她担任职业医师到现在只有一例诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救并最终成功救治的患者，整个抢救的时间为13天。从这一介绍可以看出在诊断为脑死亡而采取呼吸机进行抢救的成功率较低，因此笔者建议修改并增加以下条款：
在工作时间和工作岗位突发疾病死亡、在48小时以内经抢救无效死亡或者在48小时以内已诊断为脑死亡，经采用呼吸机抢救无效在120小时以内死亡的，视同工伤。
在48小时以内劳动者被诊断为脑死亡的，医疗机构应当在24小时以内向统筹地区人力资源和社会保障部门报告。
劳动者脑死亡证明书应当由包括一名主任医师在内的三名职业医师集体诊断签字后出具。劳动者脑死亡证明书上应当注明《工伤保险条例》第十五条第一项规定，主治医师在向劳动者近亲属下达脑死亡证明书时，应当提示其近亲属注意该条款的规定。
二、由于伤残等级与工伤职工享受的工伤保险待遇密切联系，在工伤纠纷中对此的异议也比较大。因而有必要规定劳动者选择领取一次性伤残补助金的时间，从而缓和这一矛盾，让工伤职工更好地行使对初次劳动能力鉴定不服而申请劳动能力复查鉴定的权利。笔者建议增加以下条款：
省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，工伤职工或者近亲属不服并向社会保险机构书面提出暂不享受该伤残等级的一次性伤残补助金的，社会保险机构经审查后予以缓发。
工伤职工或者近亲属申请缓发的一次性伤残补助金应在工伤职工与用人单位解除、终止劳动合同或者劳动能力复查鉴定最终结论作出后支付。
三、《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（征求意见稿）第二十条对于用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤事故后的工伤保险待遇如何分担规定了一定的补救措施。但实践中这一补救措施的成效有待检验，社会保险机构要求用人单位补缴社会保险不可能只要求用人单位单独为工伤职工补缴工伤保险，而是要求用人单位为全体职工补缴社会保险（主要是指养老、工伤保险）。在这种情况下如果用人单位的经济状况不佳，实际可能为全体职工补缴社会保险的概率比较低，最终形成工伤职工只能通过申请劳动仲裁来落实自己的工伤保险待遇。
现行缴纳社会保险的方式是每月特定时间段（一般为每月1-20日）用人单位缴纳下一个月的社会保险。这种方式导致用人单位即使依法为劳动者办理社会保险，由于劳动者实际享受社会保险的时间不能与用工时间同步，造成劳动者在工伤保险生效前的一段时间（大概为10-30天左右）发生工伤的话，只能由用人单位承担工伤保险待遇。
针对这一特定时段，不少用人单位采取购买意外伤害险的方式来变相分担工伤保险责任。由于意外伤害险中赔偿的医药费实行限额报销，确定伤残级别后保险公司赔偿金额也有限额限制。导致如果发生伤残等级较高的工伤，其主要费用还是由用人单位承担。对此笔者认为应推行用人单位临时申报工伤保险制度解决这一时段的工伤纠纷，同时建议增加以下条款：
在用人单位确定录用劳动者或者劳动者实际用工之日起，用人单位应当向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报临时工伤保险，申报后发生的工伤事故由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
用人单位办理临时工伤保险前，应向社会保险机构缴纳一定的办理社会保险备用金。临时工伤保险的期限最长为60天，自用人单位依法为劳动者办理社会保险并生效之日失效。
临时工伤保险的缴纳比例由统筹地区人力资源和社会保障行政部门确定。
同时人力资源和社会保障行政部门也可与商业保险公司协商，针对这一特定时段的风险由商业保险公司推出临时工伤责任险，由商业保险公司独自承担这一特定时段的工伤责任。
附：
对《工伤保险条例》修改的八点建议
由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（征求意见稿）中的几个问题，提出法律实务过程中的建议：
一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低，包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到；相对发生交通事故后，肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大，如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改，更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改：
职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当及时报警。如发生肇事者逃逸，经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后，职工的伤情视同工伤，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向肇事者进行追偿。
劳动者以欺骗或者其它不正当手段，取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后，与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后，有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用，并对劳动者的违规行为向有关部门通报。
二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题，有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料，导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款：
用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的，劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请，由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。
用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查，应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的，该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。
未履行上述义务，劳动者在离职后诊断为职业病的，该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由原用人单位承担工伤待遇责任。
劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后，除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的，涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。
昆明市户外广告管理条例
云南省昆明市人大常委会
昆明市户外广告管理条例
（2010年8月27日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 2010年9月30日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为加强户外广告管理，规范户外广告活动，维护消费者合法权益，改善市容市貌，依据《中华人民共和国广告法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称户外广告，是指利用建筑物、构筑物和户外的场所、空间、设施发布的商业广告和公益广告。包括：
（一） 利用展示牌、电子显示装置、电子翻板装置、投影、灯箱、橱窗、霓虹灯、地名牌、墙体等发布的广告；
（二） 利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型等绘制、张贴、悬挂发布的广告；
（三） 利用车站、码头、机场候机楼内外等交通设施发布的广告；
（四） 以其他形式在户外发布的广告。
第三条 在本市行政区域内从事户外广告活动的广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告参与者，应当遵守本条例。
第四条 户外广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。
第五条 户外广告设施的设置，应当根据城乡的风貌、格局和区域功能、道路特点等，统一规划、整体设计、分区控制、合理布局、确保安全。
第六条 工商行政管理部门是户外广告的监督管理部门。
城市管理行政部门负责户外广告设施的设置审批及其监督管理。
其他相关行政管理部门按照各自职责实施监督管理。
第二章 发布登记
第七条 发布户外广告，应当向所在地县级以上工商行政管理部门申请登记，取得《户外广告登记证》。
在经营者的合法经营场所，发布经营者的名称、经营范围等自设性户外广告，不需要申请登记。
第八条 申请户外广告发布登记，应当提交下列材料：
（一）户外广告登记申请表；
（二）广告主、广告发布者、广告经营者的营业执照或者具有同等法律效力的经营资格证明文件；
（三）广告设施安全许可或者批准证明文件；
（四）户外广告样件；
（五）医疗、药品、医疗器械、农药、兽药等相关行政管理部门的审批文件；
（六）法律、法规、规章规定提交的其他文件。
第九条 利用公共交通工具以及经营者自有车辆发布车身广告的，应当经工商行政管理部门登记，并报公安部门备案。
其他车辆禁止发布车身广告。
第十条 举办各类展销会、订货会、交易会和大型文化体育活动及庆典等，设置临时性户外广告的，应当经城市管理行政部门批准，向工商行政管理部门申请登记。
第十一条 发布户外广告，应当遵守下列规定：
（一）使用的语言文字和计量单位规范、准确；
（二）尊重少数民族生活习俗和宗教信仰；
（三）不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；
（四）符合登记的地点、形式、时限、内容；
（五）在户外广告的右下角清晰标明《户外广告登记证》证号；
（六）法律、法规、规章的其他规定。
第十二条 户外广告发布者需要改变户外广告发布内容、期限、形式、数量、规格的，应当向原登记机关申请变更登记。
第三章 设施设置
第十三条 本市城市规划区内户外广告设施设置专项规划，由市城市管理行政部门会同规划、工商行政管理等部门，依据《昆明城市总体规划》编制，经市人民政府批准后实施。
县（市、区）户外广告设施设置详细规划由县级城市管理行政部门依据市户外广告设施设置专项规划编制，经同级人民政府批准后实施，并报市级城市管理、规划部门备案。
经批准实施的户外广告设施设置专项规划和详细规划确需调整的，应当按规定审核批准。
第十四条 建设、改造城市道路和建筑物、构筑物时需设置户外广告设施的，应当将户外广告设施列入建设工程设计方案。
第十五条 本市户外广告设施设置的安全技术标准，由市城市管理行政部门会同安全生产监督管理、质量技术监督等部门根据有关法律、法规制定。
第十六条 设置户外广告设施的，应当向所在地县级以上城市管理行政部门申请，取得《户外广告设施安全许可证》。
申请设置户外广告设施，应当提交下列材料：
（一）户外广告设施安全许可申请书；
（二）营业执照、广告经营许可证或者广告单位资质等级证书；
（三）场地使用权属证明；
（四）具有设计、安检、质检资质的单位出具的户外广告设施设计施工图、技术资料；
（五）法律、法规、规章规定需要提交的其他文件。
第十七条 下列区域或者情形，禁止设置户外广告设施：
（一）国家机关、学校、文物保护单位的建筑物、构筑物及其规划控制地带和风景名胜区核心景区；
（二）市、县（市、区）城市规划区范围内设立立柱式户外广告；
（三）占用城市绿地、遮挡绿化景观；
（四）利用城市道路照明设施、交通安全设施、交通标志等市政设施；
（五）妨碍公共设施使用、损害公共利益，影响市容市貌或者他人生产生活；
（六）法律、法规、规章禁止设置的其他区域或者情形。
第十八条 在道路沿线设置户外广告设施，不得妨碍安全视距、影响通行，不得遮挡路灯、交通标志、交通信号灯。
第十九条 利用建筑物、构筑物设置户外广告设施，不得破坏建筑物、构筑物的立面形式和轮廓线，不得影响建筑物、构筑物功能。
第二十条 利用市政公共设施、城市道路、广场等公共区域或者占用公共空间的户外广告实行特许经营。具体实施办法由昆明市人民政府制定。
第二十一条 户外广告设施的经营者应当建立健全安全生产管理制度，加强户外广告设施的安全管理和日常维护。
第四章 监督管理
第二十二条 依法设置的户外广告设施和发布的户外广告受法律保护，任何单位和个人不得非法占用、擅自拆除、迁移、遮盖、损坏。因城市建设或者公共利益需要拆除户外广告设施的，应当提前三十日通知户外广告设施的经营者，并依法补偿。
第二十三条 工商行政管理、城市管理行政部门在查处涉嫌违法户外广告时，可以采取下列措施：
（一）对涉嫌违法广告活动的场所实施现场检查；
（二）对涉嫌违法当事人和其他有关人员进行询问和调查；
（三）要求涉嫌违法当事人限期提供相关材料；
（四）查阅、复制与涉嫌违法广告活动有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；
（五）查封、扣押涉嫌违法的财物；
（六）责令当事人限期整改、停止发布。
第二十四条 户外广告行政管理部门应当建立健全户外广告信用管理制度，引导企业加强信用管理。
第二十五条 广告主、广告经营者、广告发布者、其他广告参与者应当接受工商行政管理、城市管理等行政部门的监督检查，如实提供有关情况和资料，不得弄虚作假，拒绝或者逃避检查。
第二十六条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式转让《户外广告登记证》和《户外广告设施安全许可证》。
第二十七条 禁止在公共场所、建筑物、构筑物、公共设施上乱发、乱贴、乱涂、乱挂各类信息。
第二十八条 任何单位和个人对违法广告活动有权向工商行政管理等部门举报，受理部门应当按照规定作出处理。
第五章 法律责任
第二十九条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门予以处罚：
（一）违反本条例第七条第一款、第九条、第十条规定，未取得户外广告登记证发布户外广告的，责令限期改正，没收非法所得，可并处5000元以上2万元以下罚款；
（二）违反本条例第十一条第（一）、（二）项规定的，责令限期改正；逾期不改正的，处以2000元以上1万元以下罚款，并依法拆除发布的广告，费用由责任人承担；
（三）违反本条例第十一条第（三）项规定的，责令停止发布，撤销《户外广告登记证》，没收广告发布费，并处1万元以上5万元以下罚款；
（四） 违反本条例第十一条第（四）、（五）项、第十二条规定的，责令限期改正，处以1000元以上5000元以下罚款；逾期不改正的，撤销《户外广告登记证》。
第三十条 有下列行为之一的，由城市管理行政部门予以处罚：
（一） 违反本条例第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条规定的，责令限期改正；逾期不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款，并依法拆除广告设施，费用由责任人承担；
（二） 违反本条例第二十一条规定的，责令限期改正；逾期不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款；
（三）违反本条例第二十七条规定的，责令清除，没收其物品和相关工具，对行为人并处300元以上1000元以下的罚款；对制作者、经营者处1万元以上3万元以下的罚款，并可采取限制通讯服务的措施。
第三十一条 违反本条例第二十五条规定的，由工商行政管理部门或者城市管理行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。
第三十二条 违反本条例第二十六条规定的，由工商行政管理或者城市管理行政部门撤销《户外广告登记证》或者《户外广告设施安全许可证》，并处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十三条 因户外广告设施倒塌、坠落等造成他人财产损失、人身伤亡安全事故的，由安全生产监督管理部门依法处理；相关责任人依法承担法律责任。
第三十四条 户外广告监督管理部门及其工作人员有下列行为之一的，由所在单位或者上级主管部门责令改正；情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)不履行职责，玩忽职守，造成损失的；
(二)利用职权索取财物，徇私舞弊，贪污受贿的；
(三)违反规定收费、罚款的。
第六章 附 则
第三十五条 本条例自2011年1月1日起施行。1997年7月31日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1997年9月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准的《昆明市户外广告管理条例》同时废止。
