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熊琦 中南财经政法大学




关键词: 著作权集体管理组织；集中许可；著作权许可；概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中，权利集中与权利排他往往是相矛盾的，因此需对著作权集中许可机制进行合理设计，在发挥概括许可信息成本优势的同时，从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式，使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存，另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。


在如今的著作权产业环境下，大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系，而依赖传统的许可方式，权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中，降低了使用者的搜寻与协商成本，并通过设置独立的机构，分担权利人的监管与执行成本。申言之，著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制，旨在应对日趋繁复的著作权交易。


虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本，但随着社会环境与技术条件的变化，其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先，在正当性问题上，著作权集中许可机制面临新技术的挑战，与数字时代的新兴许可模式相比，其在交易效率上是否具有优势，是证明它仍然具有适用价值的前提条件；其次，在制度构造问题上，著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰，集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史，[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用，是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是，发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善，已有丰富的运作经验，并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论，也在因此，我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善，一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训，解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状，最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。


一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明


（一）新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战


著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代，由于传播方式有限，作品都是物化于载体上，消费者在市场中获得的是作品的载体，享有的也是对载体的所有权，著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间，简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代，传播方式日趋多元，依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先，大量商业机构开始大规模使用作品，仅靠著作权人自己已无力规制其利用，商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次，录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为，传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下，直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现，著作权集体管理组织因此出现，将传统的个别许可转化为集中许可，以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说，集体管理组织代替其进行许可与后续监管，使权利人集中于创作行为本身，细化了社会分工；对使用者来说，特别是需要利用大量作品的使用者，集体管理组织免除了其搜寻与协商成本，提高了许可效率。


然而，著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物，随着新传播技术的发展，相关交易成本不断变化，一方面传播成本降低，数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界，使用者获取作品的渠道与成本大为降低；另一方面传播技术转移，每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下，新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。


1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势，是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴，得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先，数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低，权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认，权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、点击合同（click-wrap license）与浏览合同（browse-wrap license）为代表的格式合同，成为私人控制作品利用方式的新手段，也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面，许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本，另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出，即使数字化作品已到达最终用户手中，著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力，并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]


与去中间化的著作权许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看，个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款，而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件，权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价，因而丧失了交易条件上的“自治”。


2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势，是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器，[6]因而信息应该以自由共享为前提，与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定，但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性，权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面：一是限制了创作者获取可供作为素材的信息；二是限制了新传播技术的发展；三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享（creative commons）等开放许可模式的出现，被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔，其通过设计一系列放弃著作权的许可协议，使著作权人自由选择保留部分的权利，或是开放所有权利，避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本，并保证了新技术优势的发挥。


与去产权化的著作权开放许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看，开放许可由于放弃或部分放弃著作权，因此与权利排他性相关的交易成本不复存在，而集中许可仍然建立在授权协商的基础上，作品传播效率必然低于开放许可。


上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归，意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品，在著作权许可中全面体现自己的意志；开放许可的兴起，则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本，使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制，无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。


（二）著作权集中许可机制的制度特征与优势解读


从表面看，与去中间化的著作权个别许可相比，集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介，必然增加交易成本；与去产权化的著作权开放许可相比，集中许可由于并未放弃著作权的排他性，因此也无法排除协商成本。然而，集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计，却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。


1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达，确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵，但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本，而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制，且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形，个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为，新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本，而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]

收容遣送工作不宜继续保留

刘仁文

收容遣送是民政、公安部门对符合条件的人员予以收容并遣送回原户口所在地的一种行政强制措施。按照1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，收容遣送工作主要是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员。1991年，国务院发布了国（91）48号文件《关于收容遣送工作改革问题的意见》，将收容遣送的对象扩大到三证（身份证，暂住证，务工证）不全的流动人员。虽然收容遣送工作在维护城市社会治安和秩序方面起到了积极作用，但随着我国“依法治国”方略的推行和对人权保护的日益重视，收容遣送工作也需要重新审视。目前，这项工作面临的问题主要有：

首先，它与新出台的《立法法》相矛盾。今年3月15日由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。第9条规定：全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要，对部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》已于7月1日正式生效。椐此，现行的收容遣送已经失去法律依据，因为它属于剥夺和限制公民人身自由的强制措施，而依据的仅仅是国务院的有关文件，却没有任何法律对此作出规定。

其次，它也不符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》的要求。我国已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该《公约》第9条规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”
根据联合国有关机构的解释，这里的“法律”，是指立法机关制定的法律；这里的“程序”，是指经过合格的法庭审理。另外，《公约》第12条还规定：“在一国领土内合法居留之人，在该国领土内有迁徙往来之自由及择居之自由。”收容遣送的对象并没有违法犯罪行为，对他们采取强制收容遣送措施，显然不符合《公约》的上述规定。

再次，它不利于人权保护。收容遣送由公安部门负责收容，民政部门负责审查、管理和遣送。其对象主要包括两部分人：一是三证不全的流动人员，一是流浪乞讨人员。无论哪种人员，他们都没有违法犯罪行为。而一旦被收容，即使按照目前民政部的规定，省内的一般10天之内遣送走，省外的一般1个月之内遣送走，被收容遣送者也要在收容遣送站内呆上10天至1个月之久，更何况实践中超期遣送的非常普遍。而且，各地的收容遣送站条件都很差，被收容遣送者常常几十个人挤在一屋，里面的卫生、治安都成问题。有的被收容者思想不通，认为自己又没有犯法，只因丢了某个证件，就要被抓起来，抵触情绪很大，甚至出现以头撞墙等轻生念头或行动；有的被收容者因为觉得不光彩，担心被亲朋好友知道，误认为自己在外面犯了法，故在遣送途中想方设法逃跑，甚至酿成恶性事端。

1996年我们修改刑事诉讼法时，已经废止了刑事诉讼中的收容审查制度。当时决定废止这一制度，并不是因为它对我们打击犯罪、维护社会治安没有用处，主要是考虑到该制度在实践中对人权所造成的严重威胁和侵害，弊大于利。实践证明，废止这一制度后，通过提高公安机关的执法水平，并没有出现当时有的同志所担心的副作用。现在，既然连刑事诉讼中的收容审查都废除了（刑事诉讼中的收容审查是针对有犯罪嫌疑的人），那么对连犯罪嫌疑人都够不上的三证不全人员和流浪乞讨人员，又有什么理由来对他们进行强制收容呢？既然连公安机关都没有了收容审查权，那么民政部门就更不应该拥有这样一项剥夺人身自由的权力了。

因此，笔者认为，收容遣送已经不符合我国现今形势发展的需要，应当尽快予以取消。今后，对于一般三证不全的流动人员和流浪乞讨人员，只要其没有违法犯罪行为，就不能对其采取强制收容措施。对于那些有犯罪嫌疑的，可以按刑事诉讼法的有关规定，实行拘传、取保候审、监视居住甚至拘留、逮捕；对于那些有违反治安管理行为的，可以按照《治安管理处罚条例》的有关规定处理（目前全国人大常委会正在修订《治安管理处罚条例》，可以考虑将丐帮组织纳入该法的调控范围，规定公安机关有权对其组织者和骨干分子予以治安处罚并强行谴送回原居住地）；对于那些非法举行集会、游行、示威的，可以按照《中华人民共和国集会游行示威法》第33条等有关条款的规定，由公安机关作强行遣送回原地等处理；而对于那些流落社会的精神病人，痴、呆、傻人员，以及因灾荒或者家庭虐待被迫流落他乡的，则可由民政部门采取相应的救济措施，如为精神病人和痴、呆、傻人员联系家属，为因灾荒而出逃的人员解决生活出路，为受家庭虐待而出走的人提供必要的道德和法律支持，但无论如何，这些都不是强制性的处罚或制裁措施，而是带有福利和救济性质的人道主义体现。