水泥企业质量管理规程(2002年)
国家经贸委
水泥企业质量管理规程
国家经济贸易委员会
二○○二年一月十四日
第一章 总 则
第一条 为加强水泥企业管理,不断提高水泥产品质量,根据《中华人民共和国产品质量法》和水泥及硅酸盐水泥熟料标准,参照GB/T19000--ISO 9000族标准,制定本规程。
第二条 本规程适用于中华人民共和国境内所有水泥生产企业(合水泥熟料生产企业和水泥粉磨站)。
第三条 企业应强化质量意识,树立法制观念,严格执行国家的有关法规和标准,积极采用GB/T19000_ISO 9000族标准,建立健全质量管理体系,结合企业实际制定可行的质量管理体系文件,并确保有效运行,实行质量否决权,设立质量基金。
第四条 厂长(经理)是本企业产品质量的第一责任者。
厂长(经理)可以任命管理者代表全权负责质量管理,化验室主任在厂长(经理)或管理者代表直接领导下对产品质量具体负责。
第五条 各级政府建材行业主管部门要加强对企业产品质量管理的监督检查,督促企业认真执行本规程,不断提高质量管理水平。各级建材行业协会要组织并帮助企业贯彻本规程。
第二章 质量管理机构
第六条 质量管理机构的设置。
企业应设立以厂长(经理)或管理者代表为首的质量管理组织和符合《水泥企业化验室基本条件》的化验室。
质量管理组织设专门机构或专职人员负责企业的质量管理工作,各车间、部门设立相应的质量管理组织,负责本部门的质量管理工作。
化验室内设控制组、分析组、物检组和质量管理组等,分别负责原燃材料、半成品、成品质量的检验、控制、监督与管理工作。
化验室需取得合格证:水泥年生产能力60万吨及以上规模的企业需取得中国建筑材料工业协会颁发的化验室合格证,其他水泥企业需取得各省级政府建材行业主管部门或其授权的各省级建材工业协会颁发的化验室合格证。
水泥企业化验室合格证的评审考核办法另行规定。
第七条 质量管理机构的职责。
(一)负责和监督企业质量管理体系的有效运行。
(二)组织制定企业的质量方针和质量目标。
(三)编制适合本企业实际的质量管理体系文件。
(四)制定质量奖惩制度,负责协调各部门的质量责任,并考核工作质量。
(五)组织企业内部质量审核。
(六)负责重大质量事故的分析处理。
(七)监督企业质量基金的使用与管理。
(八)组织开展群众性质量活动。
第八条 化验室的职责。
(一)质量检验
按照有关标准和规定,对原燃材料、半成品、成品进行检验和试验。按规定做好质量记录和标识,及时提供准确可靠的检验数据,掌握质量动态,保证必要的可追溯性。
(二)质量控制
根据产品质量要求,制定原燃材料、半成品和成品的企业内控质量指标,强化过程控制,运用科学的统计方法掌握质量波动规律,不断提高预见性与预防能力,并及时采取纠正、预防措施,使生产全过程处于受控状态。
(三)出厂水泥(熟料)的确认、验证
严格按照有关标准和规定对出厂水泥(熟料)进行确认,按相关标准和供需双方合同的规定进行交货验收,杜绝不合格品和废品水泥出厂。
(四)质量统计
用正确、科学的数理统计方法,及时进行质量统计并做好分析总结和改进工作。
(五)试验研究
根据产品开发和提高产品质量等需要,积极开展科研工作。
第九条 化验室的权限。
(一)监督、检查生产过程受控状态,有权制止各种违章行为,采取纠正、预防措施,及时扭转质量失控状态。
(二)参与制定质量方针、质量目标、质量责任制及考核办法。评价各车间(部门)的过程质量,为质量奖惩提供依据,行使质量否决权。
(三)有权越级汇报企业质量情况,提出并坚持正确的管理措施。
(四)有水泥出厂决定权。
企业领导不得无理干预化验室的职权,更不能借故打击报复,违者追究责任,严肃处理。
第十条 化验室人员配备。
(一)化验室应配备主任、工艺、质量调度、统计及检验等专业技术人员和工人。企业根据具体情况可配备一定数量科研人员。检验人员人数必须能满足检验工作需要,原则上不得低于全厂生产职工总数的4%(最少不得低于12人)。
(二)水泥熟料生产企业、水泥粉磨站、钢渣水泥厂可根据实际情况配备专职或兼职人员。
(三)化验室人员素质
化验室主任:具有工程师以上职称或多年从事化验室工作,熟悉水泥生产工艺具备较丰富的质量管理经验和良好职业道德,有一定的组织能力,能坚持原则,熟知与本企业有关的各项标准和质量法规。
工艺技术人员:具备初级以上技术职称,具有良好职业道德,经过专业训练,掌握水泥生产理论知识和检验技术,熟知有关标准和规章制度,坚持原则,认真负责。
检验员:具有高中(或相当于高中)以上文化水平,责任心强,熟知本岗位的操作规程、控制项目、指标范围及检验方法,经专门培训、考核,取得省级以上(合省级)政府建材行业主管部门或其授权的建材行业协会或其授权的质检机构签发的操作合格证。
化验室人员要相对稳定,化验室内业务骨干的调动应征求化验室主任意见。
第三章 质量管理制度
第十一条 企业结合实际情况,按本规程要求,制定企业质量管理实施细则,编制生产过程质量控制图表和原燃材料、半成品、成品的内控质量指标,及参照GB/T19000--ISO 9000族标准编制为保证质量管理体系有效运行所必需的程序文件。
第十二条 化验室应建立健全内部管理与检验制度,主要包括:
(一)各组职责范围、岗位责任制和作业指导书。
(二)质量事故报告制度。
(三)抽查对比制度(包括与上级对比验证和内部抽查对比)。
(四)检验和试验仪器设备、化学试剂的管理制度。
(五)标准溶液专人管理和复标制度。
(六)水泥用标准砂管理制度。
(七)文件管理制度。
(八)样品管理制度。
(九)人员培训和考核制度。
(十)检验原始记录、台帐与检验报告填写、编制、审核制度。
第十三条 检验与试验仪器设备、化学试剂的管理要求。
(一)仪器设备必须按水泥产品标准和《水泥企业化验室基本条件》要求配置齐全,并符合有关技术标准。要制定和执行仪器的检定、校验制度,要建立仪器设备档案。
(二)检验用的化学试剂应验证其生产企业名称、产品等级、执行标准及生产许可证的编号,严禁使用不符合要求的化学试剂。
第十四条 产品对比验证检验和抽查对比的管理要求。
(一)企业应按《水泥企业产品质量对比验证检验管理办法》的要求,定期向国家水泥质量监督检验中心或省级建材(水泥)质量监督检验站寄(送)样品,进行对比验证检验,不断提高检验水平,同时接受质量监督检验机构的监督,检验结果以质量监督检验机构的结果为准,凡无故不按规定寄(送)样品者,对比合格率按零统订。
(二)为了确保检验数据的准确性和复演性,化验室对各检验岗位人员要组织密码抽查和操作考核。
抽查次数:生产控制岗位每人每月不少于4个样品;
化学全分析岗位每人每月不少于2个样品;
单项物理检验岗位每人每月不少于4个样品;
强度检验岗位每月不少于2个样品;
同一岗位的对比检验(操作)每月应进行一次。
(三)必须参加国家或省级建材行业质检机构组织的物理检验和化学分析大对比。
各企业检验中所用基准物质,必须是国家有证的标准样品和标准物质。
(四)水泥及原燃材料质量的各种试验、检验方法要严格执行有关标准。
(五)试验允许误差(见表1)。
第十五条 质量记录、档案、资料、报表管理及上报的要求。
(一)按照《档案法》的有关要求,做好质量技术文件的档案管理工作,原始记录和台帐建议使用统一的表格,各项检验要有完整的原始记录和分类台帐。并按月装订成册,由专人保管,保存期为三年,台帐应按期存技术档案室,长期保存。企业应积极创造条件,建立企业质量管理数据库,利用互联网与其他企业及有关部门进行质量信息交流。
(二)各项检验原始记录和分类台账的填写,必须清晰,不得任意涂改。当笔误时,须在笔误数据中央划两横杠,在其上方书写更正后的数据并加盖修改人印章,涉及出厂水泥熟料的检验记录的更正应有化验室主任签字。
(三)对质量检验数据要及时整理分析,每月有分析小结并提出改进意见,全年应有专题总结。
(四)质量月报、年报要按统一表格填报齐全,月报于每月10日前,年报于下年2月10日前报有关相应的管理部门,同时抄报和与之进行对比验证检验的质检机构(详见表2)。
(五)上级发布的有关质量方面的通报和文件,必须认真学习贯彻,除及时归档外,质量及主要生产部门应有相应的复制件,以便使用。
第十六条 人员培训和考核要求。
(一)提高企业职工的质量意识和技术素质,是保证产品质量的重要环节,每年要制定培训和考核计划。
(二)每年要按计划对检验人员进行质量教育和技术培训、考核,建立检验人员培训档案,考核成绩应作为评价其技术素质的依据之一,对连续两次考核不合格者,应调离质检岗位。
第四章 原燃材料的质量管理
第十七条 企业应根据质量控制要求选择合格的供方,建立并保存合格供方的档案;采购合同应经审批,以保证所采购的原燃材料符合规定要求;供应部门应严格按照原燃林料质量标准均衡组织进货。
第十八条 原燃材料的质量应能满足工艺技术条件的要求,按质分别存放,存放应有标识和记录,避兔混杂。坚持“先检验,预均化(或技质搭配),后使用”的原则。
第十九条 混合材、石膏、水泥助磨剂质量必须符合相关标准要求,企业初次使用时,必须经过试验,确认能保证产品质量方可使用。进厂水泥助磨剂应按批次进行质量检验与控制。企业启用新开辟的混合材生产复合硅酸盐水泥,必须按GB12958--1999《复合硅酸盐水泥 附录A启用新开辟的混合材料的规定》执行。使用化学副产石膏应经过充分试验研究,并经过省或省级以上权威机构鉴定。
第二十条 矿山开采必须执行《水泥原料矿山管理规程》。制定开采计划及质量指标时,首先要满足配料要求,不同品位的矿石要分别开采,按化验室规定的比例搭配进厂。企业自备矿山外包给其他单位开采的水泥企业,要签订外包协议书,并进行控制。
第二十一条 原燃材料应保持合理的贮存量,其最低可用贮量为:石灰石或钙质原料5天(外购石灰石10天);硅质原料、燃料、温合材10天;铁质原料、铝质原料、石膏20天。
企业根据各原燃材料准备的难易程度,在能保证正常生产前提下,可适当调整其最低可用储量。
当低于最低可用贮存量时,厂长(经理)或管理者代表应积极采取包括限产在内的各种措施,限期补足。
第五章 半成品的质量管理
第二十二条 化验室合同有关部门制定的重要质量控制方案,经总工程师或管理者代表批准后执行。化验室负责监督、检查上述方案的实施。
第二十三条 生料质量是熟料质量的基础。为保证生料质量,配料岗位应根据化验室下达的控制指标要求进行配料。配料要严格、计量要准确、操作要精心,力求配料均匀、稳定。入磨物料及出磨生料的质量控制要求见表3。掺加矿化剂的企业要增加相应的检测项目,矿化剂的掺入必须均匀、准确。
第二十四条 出磨生料不得直接入窑,应按化验室指定的库号入、出库。要采取必要的均化措施,并保持合理存量,其最低可用贮量,旋窑为2天,立窑为4天(有生料均化库的生产线,库存量可不受可用贮量限制,但要满足均化效果要求),确保入窑生料成份适宜、均匀、稳定。湿法窑入窑料浆水份应尽量降低并减少波动。
立窑和立波尔窑企业要不断提高料球质量,料球水份要适宜,颗粒要均齐,热稳定性要好。入窑生料(生料球)的质量控制要求见表3。
第二十五条 入窑煤粉质量应相对稳定。立窑入窑生料配煤要配置计量准确的煤、料流量控制装备和满足均化要求的混合设备。应合理选择煤的粉碎设备,加强碎煤系统管理,严格控制入窑煤的粒度。燃煤的质量控制要求见表3。
第二十六条 熟料质量是确保水泥质量的关键。保持窑的热工制度稳定及提高看火工操作水平是保证熟料质量的关键环节。为此,看火工必须经过培训、考核,(机立窑需取得操作合格证)方能上岗操作。窑的热工制度必须稳定,入窑料煤等参数必须合理,操作必须统一,并根据窑情及时采取调整措施,防止欠烧料、生烧料的出现。
第二十七条 加强出窑熟料的率值控制,缩小热料率值标准偏差见表3。保证熟料强度,熟料强度检验按照JC/T 853--1999《硅酸盐水泥熟料》标准执行。
第二十八条 出窑熟料按化验室指定的贮库(部位)存放,不得直接入磨,必须搭配均化后使用,并应保持合理贮量,其最低可用贮量应保证5天的使用量。熟料中不得混有杂物,质量差的熟料要分开存放并有明显标识,经化验室检验后方可按规定比例使用。
第二十九条 水泥磨喂料设备应能满足物料配比的计量要求,确保配比准确。
发生断料或不能保证物料配比时应迅速采取有效措施予以纠正。化验室对熟料、石膏和各种混合材的配比要有书面通知,操作岗位要有相应的操作记录。
第三十条 入磨熟料温度应控制在100℃以下,出磨水泥温度控制在135℃以下,超过此温度应停磨或采取降温措施,防止石膏脱水而影响水泥性能。
第三十一条 不同品种、强度等级的水泥应按生产计划组织生产。出磨水泥的质量控制要求见表3。
第三十二条 水泥库应有明显标识,出磨水泥必须送入化验室指定的库内,不允许上入下出或在磨尾直接包装。同一库不得混装不同品种、强度等级的水泥。生产中改品种、强度等级或由低强度等级改磨高强度等级时,应用高强度等级水泥洗磨、输送设备和包装设备,清洗的水泥全部作低强度等级水泥处理;低强度等级库改装高强度等级水泥时,必须进行清库。专用水泥或特性水泥必须用专用库贮存。
每班必须准确测定各水泥库的库存量并做好记录,按化验室要求做好出入库管理工作。出磨水泥最低要保持5天的贮存量。
第三十三条 出磨水泥必须检验产品标准中技术要求规定的有关性能,检验项目、频次见表3。出磨水泥的检验数据不能作为出厂水泥的质量检验数据。
第三十四条 主要生产过程中重要质量指标三小时以上或连续三次检测数据不合格,属于过程质量事故,化验室应及时向车间警告,车间应及时采取纠正措施,做好记录并报有关部门。
第六章 出厂水泥(熟料)质量管理
第三十五条 决定水泥出厂的权力属于化验室。化验室应配备专业技术人员负责水泥出厂的管理等有关事宜。出厂水泥质量必须按相关的水泥标准严格检验和控制,经确认水泥各项质量指标及包装质量符合要求时,方可出具水泥出厂通知单。各有关部门必须密切配合,确保出厂水泥质量合格率和28天抗压富裕强度合格率两个100%,努力提高水泥均匀性、稳定性以及一等品率和优等品率。出厂水泥不合格属于重大质量事故,应按照有关法规严肃处理,并要追究领导和直接责任者的责任。
第三十六条 要加强出厂水泥的质量控制,其内控指标必须严于现行国家(行业)标准,以保证出厂水泥的实物质量。
出厂水泥质量的主要要求是:
(一)出厂水泥合格率100%。
(二)28天抗压富裕强度合格率100%。
通用水泥28天抗压富裕强度不小于2.0MPa
白水泥28天抗压富裕强度不小于1.0MPa
中、低热水泥28天抗压富裕强度不小于1.0MPa
道路水泥28天抗压富裕强度不小于2.5MPa
钢渣水泥28天抗压富裕强度不小于2.5MPa
(三)袋装水泥20包的总质量不小于l000kg,单包净合量不小于49kg,合格率100%。
(四)28天抗压强度控制值≥水泥国家(行业)标准规定值十富裕强度值+3S。
式中: S----月(或一统计期)平均28天抗压强度标准偏差;
Ri----试样28天抗压强度值(MPa);
R----全月(或全统计期)样品28天抗压强度平均值(MPa);
n----样品数,n≥20,当小于20时与下月合并计算。
(五)28天抗压强度月(或一统计期)平均变异系数(Cv)目标值不大于4.1%。
(六)均匀性试验的28天抗压强度变异系数(CY)目标值不大于3.0%。
(七)专用水泥和特性水泥其他特性指标的目标值要求。
1.白水泥富裕白度0.5%;
2.A级油井水泥稠化时间为:标准值+5分钟,
G级油井水泥稠化时间为:90分钟标准值+5分钟,
120分钟标准值-5分钟,
3.中热硅酸盐水泥水化热为:标准值-8kj/kg,
低热矿渣硅酸盐水泥水化热为:标准值-6kj/kg;
4.道路硅酸盐水泥磨损量为:标准值-0.5kg/m2;
5.钢渣水泥比表面积为:标准值+30m2/kg。
第三十七条 要加强水泥的均化,采用空气搅拌、机械倒库或多库搭配等均化措施,提高均匀性,缩小标准偏差,企业每季度要进行一次水泥均匀性试验,努力实现单包水泥各项质量指标达到产品标准要求。
第三十八条 严禁无均化功能的水泥库单库包装,要严格按照化验室签发的书面通知,按库号和比例放库,决不允许随意改变库号和比例。
水泥库要定期清理和维修,卸料设备要保持完好,保证正常出库。
第三十九条 水泥入散装库前必须经过均化,确保散装水泥的均匀性。
第四十条 水泥包装标志必须齐全、清晰,与内装的出厂水泥品种、质量相符。
包装物也必须符合GB 9774--19964水泥包装袋》或JC 579--1995《水泥吨装袋》的规定。
企业要建立包装质量抽查制度,每班每台包装机至少抽查20包,其包装质量和标志必须符合标准要求,发现不符合要求时,应及时处理。散装水泥应出具与袋装水泥包装标志内容相同的卡片。
成品在检验合格后存放一个月以上的袋装水泥,化验室应发出停止该批水泥出厂通知,并现场标识。经重新取样检验,确认符合标准规定后方能重新签发水泥出厂通知单。
第四十一条 出厂水泥必须按产品标准取代表性样品进行检验并留样封存,封存日期按相关产品标准规定。出厂水泥编号的吨数,应严格执行产品标准,禁止超吨位包装。
第四十二条 出厂水泥质量交货与验收必须严格执行各相关产品标准。
第四十三条 不合格水泥的处理。
(一)出厂水泥的自检结果中任一项指标不合格时,应立即电告用户停止使用该批水泥,企业与用户双方将该编号封存样寄(送)国家水泥质检中心(省级站)进行复检,以复检结果为准,经复检不合格则属于重大质量事故。
按合同要求进行实物质量验收中,双方共同签封的样品在有效期内被省级或省级以上国家认可的水泥质检机构判为不合格品或废品的,也属于重大质量事故。
凡发生重大质量事故,企业要查明原因,追究有关责任部门和个人的责任。
(二)出厂水泥自检或经复验,富裕强度不足,属于未遂质量事故,企业要及时查明原因,制定纠正措施。
(三)因水泥安定性不合格或某项质量指标末达到产品标准而借地存放的,一律按废品或不合格品处理。
第四十四条 企业应积极做好售后服务,建立和坚持访问用户制度。企业每年至少要信访有代表性的用户两次以上,广泛征询对水泥质量、性能、包装、运输及执行合同等方面的意见,建立用户档案,制定改进措施。
第四十五条 生产商品熟料的企业,参照出厂水泥管理方法进行管理,制定严于现行熟料产品标准的企业内控指标,保证出厂熟料的实物质量。
第七章 附 则
第四十六条 日产2000吨以上(合2000吨)的新型干法预分解窑水泥生产企业,其原燃材料、生料和熟料的质量控制及检验人员配备,可根据本企业生产工艺状况和检验设备自动化程度,参照本规程制定相应的内控指标。
第四十七条 专用水泥和特性水泥生产企业,原燃材料、生料的质量控制,可根据水泥的特性要求,制定不低于本规程要求的内控指标。
未列入本规程的专用水泥和特性水泥生产企业应参照本规程制定企业的质量管理细则,并组织实施。
第四十八条 本规程自2002年4月1日起执行。原《水泥企业质量管理规程》同时废止。
第四十九条 本规程由国家经贸委负责解释。
正当价值与司法适用:纠纷解决视野中的致送机制
林智明
[摘 要]由于立法的含糊及司法解释的限制,传统的反致在我国司法实践中长期处于冰封状态,其实现实质正义和衡平个案公正等价值没有得到开发。随着《民法典》编纂工作的推进,其成为一项正式的法律制度是不远的现实,其司法价值和适用问题将成为理论界和法院面临的新课题。本文运用交叉学科的研究方法,在从纠纷解决的法理角度对传统反致理论进行反思的基础上,对此课题进行前瞻性研究。
[关键词]正当价值;司法适用;纠纷解决;反致;致送
反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国,1987年颁行的《民法通则》所奠定的民法体系对此没有明确规定,最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用,以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视,反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是,2000年《中国国际私法示范法》及2003年的《民法典》草案均规定了反致制度,可以预见,随着《示范法》对立法日益深入的影响以及《民法典》编纂工作不断推进,反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实,其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上,做点前瞻性的研究。
一、本质内涵与多层样态:“致送”对广义反致的概念替代
(一)表象式描绘——广义反致概念的理性缺陷
概念作为反映对象特有属性的思维形式,是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致(remission),即法国所称的“一级反致”(revoi au premier degre),作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决,并由学者弗罗兰(Froland)作了初步的梳理,但直到1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’s Case),才引起法学界的广泛讨论和深入研究,得以成形。此后,随着国际私法实践的发展,与其相类似的各种法律适用现象,包括转致(transmission)即法国称的“二级反致” (renvoi au second degre)、间接反致(indiect remission)、双重反致(double renvoi)纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷(William Tetliey)批评:“反致具有多重定义”,“反致从来就没有得到过充分地理解”,[1]学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念,为了表述该问题及制度,学界便将原初形态——“反致”(renvoi)赋予了广义含义,以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的:1、逻辑上欠妥当。因为“反致”(renvoi)的法语原文含有“回翔”之意义,[2]是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴,其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致,但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为“反致”一词用法不恰当,主张称之为“移送”才对;[3] 2、缺乏统一性。各类论著在谈及“反致”概念时,绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义,而没有抽取此四种法律适用现象的共同属性进行上位概括以获取统一的类概念;3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时,学界均用类似“甲国法指引乙国法,乙国法指引甲国法或丙国法,最后法院适用甲国法或丙国法”的语句进行陈述,实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘,未能揭示反致作为法的本质属性,也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性,成为了反致理论深入研究的桎梏,并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体,以致相关理论呈现重大分歧,酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此,对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念,对相关理论及制度的发展就显得至关重要。
(二)“致送”的内涵——从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示
“概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念”。[4]无论是直接反致,抑或是间接反致、转致及双重反致,都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象,它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作“整体的指引”,导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上,它们属于外国冲突规范的适用制度,体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用“致送”作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质,内国冲突规范的指引是外国冲突规范得以适用的根据,据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果,其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范,与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此,将诉讼法高频使用的“移送”术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点,而且会引起理解的偏差,明显是欠妥当的。
“法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质生活条件”。[5]在理解传统反致概念赖以维系的基础时,学界一直以来是停留在协调法律冲突的层面上加以把握:“像识别问题一样,反致(renvoi,remission)问题也是一种冲突规范之间的冲突,是一种二级冲突的事例”、“识别冲突是一种‘隐含的(latent,hidden)冲突’……但反致所涉及的却是一种‘公开的’、‘显而易见的’(open,explicit)冲突”,[6]反致被定位为缓解冲突规范冲突的技术制度,其主要价值就是获取判决结果的一致(往往伴随的是法院地法的扩大适用)。[7]进入21世纪之初,此种将国际私法局限于解决法律冲突的观点,受到了强烈的批判,著名法学家李双元教授就呼吁国际私法应从传统解决法律冲突的角色定位中解脱出来回归调整国际民商关系的基本任务做深层的定位,发挥其建构和维护公正和合理的国际民商新秩序的价值和功能。[8]此种从解决法律冲突到调整国际民商关系亦即纠纷解决的分析理路,体现了21世纪国际私法革命性变革的方向,为包括反致在内的国际私法制度的本质认识的拓宽与加深开辟了新天地。事实上,法律冲突仅是解决国际民商事纠纷过程的一个环节,国际私法的根本目标在于解决国际民商事纠纷并非是仅仅解决法律冲突。因此,致送的深层本质并非是作为解决法律冲突的纯粹的技术技巧,而是通过解决法律冲突以有效地解决国际民商事纠纷的法律机制,即所谓 “反致法”(致送法)。[9]
从纠纷解决的角度,本文对致送作以下定义:所谓致送,是指在审理国际民商事案件中,根据法院国冲突规范的指引,适用外国冲突规范来确定处理案件的实体规则,以有效地解决国际民商事纠纷,促进并维护公平合理的国际民商法律秩序的一种冲突法机制。
(三)“致送”的样态——理念、方法、制度及原则的多层复合
“致送”在从学说法上升为国家法的制度化历程中,在不同的层面呈现出多姿多彩的样态。在法律价值层面,其具备理念的形态饱含丰富的价值因素而并非一套纯粹的技术空壳。在传统国际私法时代,“致送”自1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’s Case)开始就具备了扩大法院地法的适用以维护内国经济利益的理念,之后,随着国际私法立法与司法实践的发展,其作为协调冲突规范冲突的手段得到强调,达成判决结果的一致成为普适的价值标准。进入现代国际私法时代以来,那种认为“反致条款之能在某些条件限制下,使各国法院对同一案件,得到统一判决外,别无他种价值”的观点遭到有力的批驳,[10]致送价值的综合观得以确立,个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心,[11]实现国际民商事交往的秩序化和安全成为了新的时代追求。[12]致送正是上述多元价值的表现形式和实现手段。在法律方法层面,致送显现为选择处理案件准据法的思维、方式和技巧,如美国《第二次冲突法重述》第8条第二款规定:“如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致,则法院可适用该另一州的法律选择规则,但要考虑实际可行性。”该规定虽未采用致送(反致)的术语,但实际上致送(反致)被当作为结果选择的技巧而存在。[13]在法律规范层面,考察各国立法实践,致送则具有制度及原则两种样态:前者如1896年《德国民法施行法》、1987《瑞士国际私法法规》,致送被规定在法典的分则中作为一种例外的制度适用于继承、民事身份、亲属等若干有限领域;后者如1978年《奥地利联邦国际私法》、1986年《联邦德国国际私法》,则将致送规定在法典总则中,作为一条普适的原则。多种样态不同层面的复合,组构了致送错落有致的立体式图景。
二、正当基础与制度建构:致送作为国际民商事纠纷解决冲突法机制的考察
(一)正当基础——基于纠纷解决的历史性及中国语境的现代性辨析
对反致理论论战的各种论据,有学者在法哲学方法论角度将其进行梳理并归纳成为以下三大类:一类为“教条论”(Dogmatic arguments),其从概念主义出发,以冲突法的逻辑纯粹性为基础论据,包括国家主权论、逻辑论和修正的逻辑论;另一类为“功能论”(Functional arguments),其从经验主义出发,以冲突法体系的功能目的性为基础论据,包括围绕“实现判决一致性”、“适用法院地法”和“适用较好法”展开的争论;第三类是“技术论”(Technical arguments),主要从反致操作可行性展开论战。[14]可见,传统反致理论最大的弊病就在于其局限于从自身的属性上去寻找存在的合理性和制度化的正当依据,这无疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼。“有国家,有社会,有纠纷,就有法”,法的产生和发展决定于其赖以维系的各种物质生活条件所构成的社会基础,一项法律制度的正当性植根于其所立足的社会土壤,致送的制度化根据亦深深隐身在国际民商事纠纷解决历史发展的长河当中。
国际民商事纠纷解决法律机制的发展,经历了一个从单一实体法机制到实体法、程序法和冲突法多元机制共生共荣、相辅相成的历史进程。[15]其实体法机制及程序法机制的萌芽可追溯到公元前3-4世纪的古代欧洲。古希腊的商业惯例如在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来的罗得岛法(Lex Rhodia)作为共同的原则适用于整个城邦社会,而古罗马的万民法则成为适用于罗马人与外国人以及外国人之间关系的普遍性规则,成为早期普遍主义的实体法机制的雏形;而为适用这些普遍规则处理跨国争议的特别法庭,[16]尤其是古罗马的外事裁判官制度则是程序法机制的原始发端。进入属人及属地主义时代后,国际民商事纠纷的解决转而适用内国单边的实体法,步入漫长的特殊主义时期,直到19世纪国际私法统一化运动的肇始,才逐步趋向对普遍主义的归复。程序法机制则从托勒密王朝时代开始演变,[17]仲裁、诉讼等各项制度日逐完善、不断丰富。作为解决国际民商纠纷第三类手段的冲突法机制,其出现则是较晚的事,是纠纷解决法克服实体法机制缺陷的必然。欧洲大陆进入13世纪后,跨国性商业往来尤其是区域性经贸关系蓬勃发展,各国出于国家利益的考虑,激烈争夺对跨国纠纷的管辖权和法律适用,法律冲突问题应运而生。意大利的各城邦国家渐发现,一律适用内国实体法并不总能带来公平合理的结果,无视外邦国家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承认和执行,从而影响及阻碍跨国民商关系的发展。出于公平合理处理跨国纠纷以促进国际民商关系顺畅发展的需要,在一定程度上承认外国实体法的效力并予以适用便是司法实践多国博弈的结果。冲突规范宛如一颗耀眼的新星,凭借巴托鲁斯的智慧以“法则区别说”的原态迅速照亮了整个欧洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英国冲突法实践后指出,“反致的产生,就是一连串意外事件的历史”。[18]出乎巴托鲁斯意料的是,他为解决各国实体法律冲突而殚精竭虑创造的冲突规则,会在日后的司法实践中卷入到无穷的冲突漩涡之中,国际民商纠纷的解决在经过冲突规范解决实体法冲突的问题后,又遭遇了冲突规范之间“二级冲突”的新难,致送作为协调冲突规范冲突以达到最终有效解决国际民商纠纷的手段和新机制终被催生。其正当性基础在于:冲突规范通过规定的连结点来寻找处理案件的实体法,这种选法机制对准据法指向的是包含冲突规范在内的外国法律体系,并非具体的法律规则,外国冲突规范被指引和适用就具有逻辑基础;传统冲突法机制是种“分配法”或“管辖权选择方法”,其在确定处理纠纷的准据法前并没有考察该法的内容,对适用该法所产生的后果无从知晓,无法保证案件的处理达到公平的预期。即便现代最密切联系原则对传统僵硬的冲突法机制进行改良后,由于案件实际情况的错综复杂,最密切联系地法也只能满足国际民商纠纷的解决获取立法的公平而不能确保个案正义的实现,就需要进行新一轮法律选择对不良的适用后果加以矫正,这是致送产生的客观基础。当代世界各国普遍接受致送,则是其正当性强有力的彰现和明证。当然,各国对各种致送类型的接受程度是一个国情问题,取决于一国国际民商关系的发展阶段和国际民商纠纷的实际情况。正是国际民商关系发展水平和国际民商纠纷情况的不同,导致各国致送立法和司法实践的千差万别。
在当代中国,致送的制度正当化具有独特而复杂的语境。首先是改革开放的社会语境。我国正由传统的封闭型社会向现代的开放型社会转型,国际民商关系、经济贸易和人员往来蓬勃发展,国际利益关系错综复杂。近年来,我国公民和侨民在印度尼西亚、菲律宾、非洲屡次遭受抢劫、劫持、绑架甚至杀害,在俄罗斯遭遇禁售令等事件均表明,如何保护我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益成为严峻问题。我国法院在处理这些国际民商纠纷时,如接受反致适用我国的实体法律,或者事件发生国法院接受转致适用我国公民和侨民的属人法即我国实体法,即有利于对我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益进行保护。其次是“一国两制”的宪政语境。实行“一国两制”,我国大陆、香港、澳门和台湾形成了“一国两制三法系四法域”的格局,根据保持法律50年不便的原则,区际法律冲突成为社会新现象,成为解决区际纠纷的“拦路虎”,甚至影响“一国两制”的稳定。因此就有必要规范致送制度,协调冲突规范的冲突,消除其对区际民商秩序和“一国两制”宪政制度的不利影响。香港、澳门和台湾均规定了致送,我国大陆也应在立法上接受该制度。最后是法律发展滞后的制度语境。我国正处在建立市场经济体制的初步阶段,相应的许多法律规定得不够合理和完善,与发达国家的法律相比相落后,因此对国际民商纠纷适用国际惯例或者市场经济发达国家的法律可能要比适用我国实体法更能体现市场经济全球化的本质要求,裁判结果会更公平合理,更能保护我国国家和公民的合法权益。这就必要规定转致制度以实现此种裁判期望。
(二)补救原则——致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中的定位与建构
考察各国立法,致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中主要有以下两种定位:一是例外制度论,致送被规定在国际私法法典的分则中,仅适用于继承、身份、家庭等有限的领域;二是基本原则论,将致送规定在国际私法总则中作为一项基本的法律适用原则,对绝大多数领域均接受致送对外国冲突规范的援用。例外制度论的理论依据是,随着法律统一化和趋同化的发展,特别是本国法与住所地法两大法律适用主义的融合,各国冲突规范的冲突性质不断削弱;同时,意思自治和最密切联系两大原则的广泛采用,增强了现代法律选择的灵活性与合理性,从而在合同、侵权等领域排除了致送功能的发挥。事实上,法律统一化和趋同化现今还主要表现为区域性运动,在由主权国家构成的国际社会中,世界冲突法大一统是个纯粹的乌托邦,只要主权国家没有消亡,各国冲突法的分歧就不可避免,致送作为协调冲突法冲突以公平处理国际民商争议的机制就具有客观基础。最密切联系原则等现代灵活化选法方式尽管较之传统硬性冲突规则能得较为合理的准据法,并不排除随社会物质生活条件的变化,立法预制的最密切联系地法不再具有与国际民商纠纷的最强联系,或者由于具体案件错综复杂,立法指引的最密切联系地法的适用不能实现实质公平的预期,这就需要相应的纠纷解决机制作新的发展,对此种不当的适用从满足个案公平的价值层面加以补救与矫正。因此,现代的灵活性的选法方式与致送并没有根本的矛盾,而是种互补关系,排除致送在合同、侵权等领域的使用而将其限制在继承等若干的领域是没有充分的依据的。致送具有对冲突规范的普遍的矫正功能,应作一项原则适用于国际民商纠纷的各领域。但将其推崇为冲突法的基本原则则有过当之嫌。基本原则论主张法院国对外国法的指引一律指定冲突规范,其实质是完全否定了内国冲突规范的合理性和效力,无疑取消了内国冲突规范应有的地位。以灵活的选法方法为核心的现代冲突规范,其适用在一般情况下是可以使国际民商纠纷得到公平合理的结果,其正当性和法律效力是值得肯定的。其适用不能满足个案公平的要求,仅是个别、例外的情形,因此致送对现代冲突规范的补救及矫正功能也仅在某些特定场合才得以发挥。相对冲突规范,致送在国际民商纠纷解决机制体系中,就只是一种补救机制或矫正机制。据此,本文认为,致送可作为一种法律适用的补救原则规定在国际私法法典总则。具体条款可作如下规定:“如本国冲突规范所指引的本国或外国的实体法不能使国际民商争议得以公平处理,则接受本国冲突规范对外国冲突规范的致送,根据外国冲突规范所指定的实体法律来处理国际民商争议。”
三、司法价值与适用规制:司法衡平的破冰理路
(一)价值与场合——司法适用冰封状态的融解
在我国司法实践中,致送的适用长期处于冰封状态,至今没有出现过相关的案例。其原因,一方面是司法解释的限制。最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条规定:“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法”,明确在合同领域排除致送适用的可能。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对致送作了模糊的规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法”,学界有观点认为此条“确定适用的实体法”的语句表明了对外国冲突规范的排除,人民法院在司法实践中接受此种观点因而从整体上放弃对致送的适用;另一方面是法官对致送的样态作了过于狭窄的理解。如前所述,致送具有多种样态,是理念、方法、制度和原则的复合。但由于我国是成文法国家,法官对致送的把握也仅局限于其在法律规范层面的显性样态——制度和原则,认为立法上没有关于接受致送的规定,致送的适用就缺乏正当依据,完全忽视其作为实现公平理念的手段及选法技巧的隐性价值。本文认为,在我国当前的立法没有明确接受致送的条件下,法官还是可以在司法实践中适用致送的。首先,最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条的规定已因《涉外经济合同法》的废止而丧失了法律效力,并且现行《合同法》也没有明确排除致送在合同领域的适用;其次,上述《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定仅表明法律选择的最终结果是选择某国的实体法,并没有排除在法律选择过程中适用外国冲突规范的意图,因此并未明确拒绝致送。[19]最后,尽管我国是成文法国家,但法官对法律的适用并非是机械的运用,而是包含法律推理、法律解释等价值分析与判断的过程,同时立法总会在某些领域或某种程度上留给法官自由裁量的空间,这都给作为公平理念的形态及选法思维技巧样态的致送创造广阔的适用空间。
致送在我国司法实践中的价值在于:一是实现个案的公平。在内国冲突规范的适用导致具体案件出现不公平、不合理的场合,致送即作为一种补救手段,发挥对不合理冲突规范进行个案矫正的功能,以保证案件得以公正妥善的解决;二是获取判决一致以促进民商交流的秩序化。在“一国两制”形成多法域共存的区际社会,促使案件无论在哪个法域起诉均能获取一致的判决,对区际民商交流秩序的形成和日后统一冲突法的制订将具有重要意义。在某些领域和场合,致送的适用可以满足此种期望;三是满足保护弱势群体及我国公民利益的需要。[20]如前所述,在对外开放过程中,我国公民在某些国家受到了歧视和不公正的对待,适用致送就有利于有利保护弱势群体及我国公民的合法权益。
致送在我国司法实践中的适用场合有:一是立法规定接受致送的场合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解释等接受致送制度,则法官可依据成文法相关规定进行适用;二是冲突规范适用出现偏差的场合。如内国冲突规范所指引的实体法导致案件处理的不公平、不合理,则法官可以适用致送制度,适用外国的冲突规范进行矫正,选择有利于实现个案公平的实体法。三是自由裁量场合。对于属于法官自由裁量法律适用事项,比如“最密切联系地法”的确定,致送即提供了一种确定方法,法官可以依照该机制的指引,在内外国冲突规范逐个考察其与案件的联系紧密程度,最终确定合理的准据法。四立法空白的场合。对于没有明确法律规定的国际民商争议,根据《民法通则》的规定,可以进行类推适用,按相近似的法律处理。当类推选择的实体法不利于实现公平时,法官就可以转而适用该国对此事项的冲突规范进行选择,其中可以应用致送进行广泛的选择,直到寻找到合适的实体法对纠纷进行公平处理。
(二)原则与方法——司法衡平理念的确立