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违法——鼠夹上的蛋糕

法律是什么？

我上初中的时候就学过：“法律是由国家制定或认可，反映了统治阶级的意识……”当我从国内最著名的法学院毕业时，我明白了法律真实的内涵。

没有规则不成方圆，世间万物皆有法则，何时生，何时长，开花、结果都按其时令，这是最基本的自然法则。“物竞天择，适者生存”是生物进化的法则，这种法则以生存为唯一要素，所以显得极为残酷。对一些高级动物来说，显然他们有更高的法则，譬如猴子，有东西吃，一定是猴王先吃，有漂亮的母猴子那一定是猴王的妻妾，这就是猴子的法则。这种“强者为王，唯王独尊”的法则，人类在混沌之初其实也是遵循这个法则。

文明进步到现在，如果法律还是体现少数人的利益（统治阶级的利益），那绝对是行不通的，因为人类早已经走出了混沌之初。法律是什么？百多年前早就有成熟的定论：“法律的功能是管理公共秩序，法律体现的是最大多数人最大的利益……”

什么是违法？
法律来源于最基本自然的规则，同时永远不能背离基本自然的规则，法律背离这个基本规则，那么法律本身就是违法的。如果法律规定：可以将民众半夜从家里扔出去，然后将他借以避风遮雨的房屋给推平，那么这种法律本身就是违法的；如果法律规定，可以将农民赖以维系全家生命的土地强行征用，而又可以不合理补偿，那么这种法律就是违法的……因为这些法律都违背了基本的自然法则，影响、剥夺了民众基本的生存权利。制定的“法律本身违法”这是违法的第一种情况。

违法的第二种情况是违反了法律的规定，简单说就是不按法律办事，其实真正的判断却不是这么简单。法律界认为：“不合法即违法，不违法即合法”，这象是车轱辘话，逻辑上犯了循环的错误，说了白说，其实不然，这是从两个角度去看问题，譬如《土地法》规定：“征用基本农田或基本农田以外的耕地超过三十五公顷的由国务院批准。”如果省政府批准基本农田的征用将是违法的，如果省政府批了征用三十五点一公顷耕地也是违法的，这叫“不合法即违法”；譬如法律没有禁止非婚姻的同居，尽管这样的同居为世俗观念不认同，但是这并不违法，这就是“不违法即合法”。“不合法即违法”显得比较严格，而“不违法即合法”则要宽容得多。对于政府机关则需要严格他们的办事规则及程序，要求他们严格依法律办事。

评判法律的标准是是否符合“最大多数人的最大利益”，这是非常技术性的问题，我们常常看到我国立法良好的出发点却是事与愿违。因为我国法制水准低下，违法的第一种情况“法律本身违法”其实也不少见，这种情况需要进行非常专业的分析，不是本文讨论的问题。本文要讲的是第二种违法情况：“违反法律规定”的违法。

违法的代价
植物违反时令，应该在春季开的花，却在秋季就开了，这花一定结不了果子，这是自然的惩罚。小猴子不知天高地厚抢吃猴王的第一口，一定招来一顿暴打，人若是违反法律规定，当然也要受到法律的制裁。一般来讲每部法律最后一部分规定的是法律责任，即规定如果违反了法律规定应当承担的责任。

在我国，违法者可能要承担三个方面的责任：一、民事责任，侵犯了其他人民事方面的权利，就要承担民事责任，民事责任承担的方式为：停止侵权、排除妨碍、赔礼道歉、赔偿损失等。赔偿损失为承担民事责任主要的方式，国外有惩罚性的赔偿，如果那家开发商胆敢半夜以黑社会的行为将民众的房屋拆除，那么这家开发商可能面临巨额的赔偿，不仅此次开发的利润，连以往的利润都要赔偿出去。

二、行政责任，违反法律规定还要面临行政机关的处罚。这个处罚包括：罚款、警告、没收违法所得、吊销营业执照等。譬如《土地法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

三、刑事责任，刑事责任是最为严厉的，违法者要被剥夺人身自由（判处有期徒刑），甚至剥夺生命权（判处死刑），还有可能被罚款（刑法里叫罚金）。譬如《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

以上三种责任是叠加的，也就是说如果违法可能同时受到三种处罚，可见从法律规定来看其实在我国违法的代价是非常高的。

为什么要违法
我国法律制度不能说非常不完善，基本的规范都是有的，处罚也不能说不严厉，许多国家都废除了死刑，我国刑法还有九十多条罪名致人于死地，可是为什么还是要违法呢？

违法的根本原因是一个字“利”，“利”是促进社会发展的源动力，但是当“利”只被少数人获得时社会就失去了公正性，社会危机随之爆发。所以政府需要做的事情就是要维护最大多数人的最大利益，建立完善的社会制度，让任何人都可以合法的追逐其个人的利益，同时又不让其侵犯其他人的利益，对于违法者要坚决给予打击。

违法其实就是侵犯其他人或公众的利益为自己谋取利益。违法是要受到打击的，为什么还是要违法呢？其实每个人都是有“经济”头脑的，做任何一件事情都会用“经济”去考量，当一件事情付出的成本要大于收益，没人会去做，当收益大于成本时，一定有人去做。

我们听到过好几次这样的报道，开发商以黑社会的手法半夜将拒绝拆迁的人全家捆绑起来扔出家门，推土机直接开过去将房子给铲平了。当公众对这种事情表示惊愕时，我们来分析一下，开发商为什么敢如此妄为。这样严重违法行为，当然要受到处罚，他们得到什么样的处罚的，我们没有再听到下文。就算他们得到最严厉的刑事处罚，给他们判刑，这些人应该在开发商那得到更多的补偿，使他们认为值得为此去坐牢。而开发商更值得这样去做，拒绝拆迁他们的损失每天以几十万计算，采取这种办法他们只需要花一些钱安抚具体做事的“兄弟”，再拿出一点点钱赔偿半夜被轰出来的人，这些钱可能比他们一天的损失还要少。这件事情虽然是严重违法的，但是对开发商来说，他们付出的是很小的成本，获得的却是巨大的收益，这件事情非常值得去做，这样的违法事情以及变种版本的故事以后还会发生。

单从我国现行的法律规定来看，做违法的事情收益肯定是要小于成本的，可是大量侵犯民众的违法事情存在，又如何解释呢？还有另一个深层次的问题，两个字“执行”。法制是一个系统的工程，最少包括法的制订、法的执行、法的监督。法律制订得再完善也只是一纸空文，如果没有执行，那么国家的权威也将大打折扣。就象在稻田里立了一个稻草人，不仅起不到任何的作用，最后还要受到鸟儿的嘲弄（作者曾经在另一篇文章中慨叹《土地管理法——法律稻草人》）。

在法律的执行过程中至少存在这几个不为普通公众洞悉的问题：1、法律执行本身的效率低下，使法律的作用极大降低。谁都知道自古以来杀人是要偿命判死刑的，可是当案件的破案率只有10%不到的时候，杀人者心里就有了极大的侥幸。2、执法的慈父效应，使法律威严扫地。说起来声色俱厉，可是执行起来心慈手软，或者干脆闭上眼睛，假装没有看见，这种现象姑且叫个好听的名字称为“慈父效应”。想想杀人后本来就难为人所知，即使发现又能通过打点“知府大人”，案件获得轻判，这时他杀人就要明目张胆了，这时的法律对他已经没有什么作用了。有关土地法的故事我听到许多，国家一再三令五申，一再给予大限的日期，可是能给开发商什么威慑？他们在酒吧中笑谈，等限期过去。

本人曾经做过一个案件，有人在北京海淀区看中一套高档住房，他几乎一次性交了全部的款项，准备搬进去过新年，可是开发商非要交完全部房款才让他住进去。当时这个小区的业主几乎有一半联名起诉这家开发商，这人也加入了起诉的人群，到法院才知道，他所买的房子早就被法院查封。后来开发商给他发了函，首先申明自己已经没有了钱，第二告知他可以退房子。这无疑在示威：“退房随便，退钱没门！”如此的无赖！如此的张狂！在这个开发商眼里那有法律。是没有法律可以制裁他吗？不是的，是法律得不到有效的执行。

违法，鼠夹上的蛋糕
上文我们分析了为什么违法，因为有利益的存在，可是违法是要受到严厉的制裁的，违法最终是得不偿失的。这就像老鼠夹子上的蛋糕，蛋糕很好吃，可是吃了以后会被夹子夹住，弄不好性命都没有了，这老鼠们都知道。可是夹子上的蛋糕总是被吃掉，却从来打不着老鼠，蛋糕反而养肥了硕鼠，这是鼠夹子的悲哀。有人专靠违法谋取巨大的利益，而法律却根本不去制裁，这是法律的悲哀，最终也是国家和生活在这个国家里民众的悲哀。

作者：周郎，律师，电话：010-51662214，电子邮件：68498888@sohu.com。个人网址：http://www.srls.cn



福建省厦门市水利局


厦门市水利局关于印发厦门市河道采砂经营权招标投标办法的通知


各区水利（农林水利）局：

　　为加强河道采砂管理秩序，确保河道行洪安全，合理开发利用砂石资源，贯彻落实《厦门市人民政府关于印发进一步深化行政资源和社会公共资源配置市场改革的实施方案》（厦府[2006]272号）精神，我局制订了《厦门市河道采砂经营权招标投标办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市水利局

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO六年九月二十日



　　厦门市水利局　　　2006年9月21日印发

厦门市河道采砂经营权招标投标办法

　　第一条　为加强河道采砂管理秩序，确保河道行洪安全，合理开发利用砂石资源，根据《中华人民共和国水法》、《福建省招标投标条例》、《福建省河道采砂管理办法》等，结合本市实际，特制定本办法。

　　第二条　需要办理河道采砂许可证的经营性河道采砂，有两个以上申请人提出河道采砂申请的，应当通过招标方式取得经营权。

　　第三条　招标牵头单位：单个可（限）采区年度采砂控制总量在十五万（含十五万）立方米以下的，由河道所在地的区级水行政主管部门牵头；其余由市水行政主管部门牵头。

　　第四条　对需要实行招标的河段，招标牵头单位在河道所在镇（街道）公告栏或者其他媒体上发布招标公告，公告内容包括开采河段、可开采量、作业时间、报名截止日期等。公告时间不得少于五日。

　　第五条　参加投标的单位或个人需提供有效身份证明，到牵头招标单位报名，参加招标所需一切费用自理。

　　第六条　成立由同级的纪检监察部门、财政主管部门、水行政主管部门、国土资源行政管理部门、安全生产行政主管部门和所在地镇（街道）等单位组成的河道采砂经营权评标监督领导小组（以下简称评标监督小组），负责本行政区域内的河道采砂监督工作。

　　第七条　标底由各镇（街道）根据本境内实际情况提出建议，由评标监督小组研究确定。

　　第八条　投标人应在报名时缴纳投标保证金，未中标人在定标后十日内给予退还。

　　投标保证金为采砂控制总量的市场售价的15%。

　　第九条　采用公开招标的方式进行，由招标牵头单位制作招标投标文件，报评标监督小组审定后，公开招标。

　　招标的全过程接受评标监督小组监督。

　　第十条　评标按招标者的报价由高到低的顺序选择为原则确定中标人，若第一中标人为违法所得或者非不可抗力原因放弃中标的，由第二位依次递补，同时，没收违法人或弃权人的投标保证金。

　　第十一条　在确定中标人之日起三日内，招标牵头单位应将中标结果在河道所在镇（街道）政府公告栏或其他媒体上公示，公示期不得少于十日。

　　第十二条　中标人应在接到招标牵头单位中标通知后七日内持中标河段所在地的镇（街道）证明到招标牵头单位缴纳河道采砂管理费、矿产资源补偿费和履约保证金，办理河道采砂许可证。

　　第十三条　河道采砂许可证有效期最长不超过一年。

　　第十四条　招标牵头单位应在办理河道采砂许可证后七日内，将招标结果报上级水行政主管部门和同级人民政府备案。

　　第十五条　中标人在河道采砂作业期间，必须遵守下列规定：

　　（一）进行采砂时，在醒目位置公示经批准的河道采砂许可证的编号、作业方式、开采范围、开采数量和开采期限、批准机关等相关内容。

　　（二）按照批准的作业方式、开采范围、开采数量进行作业。

　　（三）设置牢固的栓船桩，所有船只必须有船锚，妥善管理采砂设备，防止船只冲撞、毁坏桥梁、水闸、水坝等工程。

　　（四）在汛期，服从防汛抗旱指挥部的统一指挥调度。

　　（五）按照路政规定运输砂石。

　　（六）开采完成后，及时清理砂石弃渣。

　　除上述规定外，中标人还应遵守《福建省招标投标条例》和《福建省河道采砂管理办法》等法律法规。

　　第十六条　本办法由厦门市水利局负责解释。

　　第十七条　本办法自2007年1月1日起施行。