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律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷

湖北鄂州大学文法系 钱雄伟


律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。


钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn


国家海洋局


国家海洋局工作规则
1998年9月30日，国家海洋局


一、为使国家海洋局各项工作规范化、制度化、科学化，提高行政效能，特制定本规则。
二、国家海洋局在行政工作中，要认真贯彻执行党的路线、方针、政策，依法行政，确保政令畅通；要充分发挥地方海洋行政主管部门的作用，切实履行指导、监督、协调、服务的职责；要解放思想，实事求是，勇于开拓；要忠于职守，讲究实效；要深入实际，调查研究；要清正廉洁，密切联系群众，全心全意为人民服务。
三、国家海洋局所属各单位和机关各部门要认真按照法律、法规和国务院赋予我局的职责行使职权。要各司其职，各负其责，积极主动地做好各项工作；要简化办事程序，改进工作作风，提高工作效率，保证工作质量；要相互协调，密切配合，全面贯彻落实国家海洋局的各项工作部署。
四、国家海洋局要认真贯彻执行《国务院关于部委管理的国家局与主管部委关系问题的通知》（国发〔1998〕12号），认真做好工作。

局长、副局长职责
五、国家海洋局实行局长负责制，局长领导国家海洋局工作。
六、局长主持国家海洋局局务会议和局长办公会议。国家海洋局工作中的重大问题，须经局务会议或局长办公会议讨论决足。
七、副局长协助局长工作，按分工负责分管工作。受局长委托、负责其他方面的工作或专项任务，并可代表国家海洋局进行外事活动。工作中的重大问题和重大事件要及时向局长报告。
八、局长出国或出差期间，应按领导排序指定一位副局长主持日常工作。副局长出国或出差期间，其主管工作由局长委托其他副局长代行其职责。

会议制度
九、国家海洋局实行局务会议、局长办公会议和局专题会议等会议制度。
十、局务会议由局长、副局长和机关各部门主要负责人组成、局长或局长委托副局长召集和主持。会议的主要任务是：
（一）传达党中央、国务院以及国土资源部等上级机关的重要文件、重大会议精神和领导同志的重要指示，讨论贯彻落实意见；
（二）审议决定由局组织起草或修订的法律、法规和规章的送审稿；讨论国家有关部门发送的涉及海洋工作的法律、法规的征求意见稿；
（三）决定和部署局的全面工作；
（四）审议决定海洋工作的年度计划、长远发展规划、年度财政预算、决算和重要的改革方案；
（五）其它需局务会议决定的事项。
局务会议根据工作需要，原则上每月召开一次。
十一、局长办公会议由局长、副局长、办公室主任组成，局长或局长委托副局长主持。会议的主要任务是：
（一）讨论决定向国务院和国土资源部及有关上级机关报送的重要请示和报告；
（二）讨论决定以国家海洋局名义发布的有关全国海洋工作的决定、规定等重要文件；审议局召开的大型会议的主要文件。
（三）研究答复地方海洋行政主管部门、局属单位对重大工作的请示；
（四）通报全国海洋工作和有关国际海洋事务的进展情况、分析海洋工作形势， 并提出相应的对策；
（五）其它需局长办公会议决定的事项。
局长办公会议根据工作需要，不定期召开。
十二、局专题会议由局领导按照工作分工，召集有关部门、单位领导及相关人员参加，研究和处理海洋工作中的一些专项问题。
局专题会议根据工作需要，不定期召开。
十三、局行政办公会议由机关各部门和直管单位负责行政工作的领导参加，主管局领导或办公室主任召集和主持。会议的主要任务是：
（一）通报局机关公文处理和办公制度等规定的贯彻执行情况，并提出要求；
（二）研究部署局机关日常安全保卫、档案、保密、后勤、值班等工作；
（三）部署落实社区性工作和重大节日的安排；
（四）研究解决机关职工生活福利方面的问题；
（五）其它需行政办公会议决定的事项。
局行政办公会议，根据工作需要，不定期召开。
十四、国家海洋局船舶飞机指挥大交班会议。会议由指挥中心、预报中心和局机关有关部门领导及人员参加，由主管副局长召集和主持。会议的主要任务：
（一）总结上月船舶飞机任务的完成情况；通报本月的任务计划。
（二）研究解决船舶飞机执行任务中存在的问题，提出解决的措施及对事故责任的处理意见；
（三）通报对海上作业船舶的预报保障情况，提出有关方案。
国家海洋局船舶飞机指挥大交班会议每月初召开一次。
十五、局务会议、局长办公会议和局专题会议的组织工作由办公室秘书处负责。会议纪要由秘书处组织有关部门起草，经办公室主任审核后报会议主持人签发。
局行政办公会议的组织工作由办公室综合处负责，会议纪要由会议主持人签发。
船舶飞机大交班会议的组织工作由船舶飞机管理部门负责并起草会议纪要。
十六、局务会议、局长办公会议和局专题会议的议题（局领导确定的除外），由局机关各部门向秘书处提出。议题涉及其他部门职责的，主办部门应在会前协商。协商不一致时，说明分歧要点，并提出解决问题的建设性意见。会议议题经办公室主任协调、局领导确定后，方可召开会议予以审议。主办部门须将会议材料在会议召开3日前送秘书处，由秘书处分送与会人员。
十七、主办部门申报会议议题时，应填写会议申报单，并附有关材料。
十八、参加办公会议的列席人员，根据会议议题临时确定。参加会议的人员必须准时到会，迟到者须向会议主持人说明原因。因故不能参加者，应于会前向会议主持人请假，未经批准，不得由他人代替。参加会议的人员应围绕会议议题，简明扼要地阐明观点。会议主持人要认真贯彻民主集中制原则，广泛听取与会人员意见，使决策民主化、科学化。
十九、对会议的内容和决定事项，未经批准不得擅自扩散、并按规定予以保密。引用会议作出的决定时，要以会议纪要为准。供会议讨论的材料要在会议结束时交回。
二十、会议决定的事项，机关各部门和局属各单位应认真贯彻落实。按规定时限办理。对没有时限要求的事项，原则上应在一个月内办结。办结情况应及时向办公室报告。若在执行中遇有问题无法办理时，要及时向办公室作出说明并提出解决问题的建议，在未做出新的决定之前，仍按原决定执行。
二十一、修订或否定会议的决定，应召开与原会议相同类型或更高一级会议予以通过，并形成相应的会议纪要。
二十二、局机关各部门以国家海洋局名义召开的各类会议实行年度计划管理。各部门应于每年的10月底以前将下一年度拟召开会议的计划以报表的形式（包括会议名称、内容、规模、经费等）报办公室，按程序审批。
未列入年度计划但因特殊情况确需召开的会议，采取逐个申报的方式，经办公室主任会签后报局务会或分管局领导审批。

公文审批制度
二十三、国家海洋局公文处理，按照国务院办公厅《国家行政机关公文处理办法》（国办发〔1993〕81号）和《国家海洋局公文处理规定》（国海办发〔1994〕391号）执行。
二十四、局收到的中共中央、国务院以及国土资源部等上级机关和国务院有关部门、直属机构、办事机构、直属事业单位，各省、自治区、直辖市人民政府文件，办件由办公室主任或副主任按局领导分工呈批，重大问题报送局长呈批；阅件由办公室秘书处呈局领导阅批。
二十五、局收到地方海洋行政主管部门、局属各单位的公文，一般事项的办件由办公室主任或副主任提出批办意见，重要事项的办件由办公室主任或副主任提出意见后按局领导的分工呈批，重大问题报局长审批；阅件由办公室秘书处呈局领导阅批。局不直接受理处及处以下名义的公文。
二十六、领导审批公文时应提出明确的批示意见，同时签署审批日期。审核或审批应表示出“拟同意”、“同意”或其它具体意见。圈阅或签名，对办件视为“同意”，对阅件视为“已阅知”。
二十七、以国家海洋局名义的发文，由办公室领导审核后报分管副局长签发；涉及其他副局长分管工作的，经有关副局长审核后再签发；重要事项由分管副局长审核后送局长签发。日常事务性局发文件经局领导授权，由办公室主任签发。
（一）以国家海洋局名义向国土资源部的请示、报告，一般事项由分管副局长签发；涉及其他副局长工作范围的，送有关副局长核批。重要事项由局长签发。
（二）遇有紧急事项需向国务院的请示、报告，国家海洋局发布的决定，局机关各部门和局属各单位领导的任免，重大部署、重要政策、重大项目等公文，由分管副局长审核，局长签发。
（三）向国务院以及国土资源部等上级机构报送的公文，除领导同志交办的外，一律不得直接报送领导同志个人。
二十八、对于局领导批示办理的事项或涉及两个以上机关部门职能的答复事项，以及机关各部门要求以国家海洋局办公室名义的发文，经局领导同意后，以国家海洋局办公室名义发文，由办公室主任审核签发。
二十九、局已经确定的工作方针、政策，且属于机关各部门职责范围之内的业务工作，以司名义发文，由各司主要负责人审核签发。凡需发国务院有关部门、地方海洋行政主管部门、局属单位的公文，一般应以局或局办公室的名义发文，司发文件一般只针对上述单位的内设机构。
三十、国家海洋局与有关部门的联合发文，要认真协商、明确主办部门，讲求实效。
三十一、局机关内部请示、报告和商洽问题须以签报形式进行。各部门呈请局领导审批的请示、报告事项，须以部门名义、由部门领导签发上报。
三十二、呈请局领导审批的发文、签报，由办公室秘书处登记并核稿，重要公文经办公室主任或副主任审核后，报局领导审批。呈报部门不得将公文直接送局领导审批，更不得直接多头送局领导审批。各部门要对发文和签报严格把关，做到内容真实，文字流畅，叙述简明扼要，观点鲜明突出。
三十三、呈请局领导审批的公文，内容涉及其它部门职能的，应在呈报前送有关部门签署意见，意见不一致时，应说明分歧点并提出建设性意见。会签后退回主办部门，由主办部门送办公室秘书处登记、核稿，履行报批程序。
三十四、局领导对公文、资料、信函所做的批示，机关各部门和局属各单位要认真、及时地按公文办理时限给予办理。办公室秘书处要认真进行催办，并及时将办理情况向局领导报告。
三十五、根据《国务院办公厅关于国务院各部门投送公文简报有关事项的通知》（国办发〔1998〕113号）要求，我局只保留两份简报，局属各单位、局机关各部门编印的简报，一律不直接报送国务院；需报的内容须先报办公室，由办公室归口报送国务院。

督促检查制度
三十六、国家海洋局重要行政事务的督促检查工作由办公室负责。督促检查工作的主要内容是：局办公会议决定的重要事项、局发公文明确规定需要报告贯彻落实情况的事项、局领导的重要批示和交办的事项。
三十七、局属各单位和机关各部门对督办事项，应按照领导负责、分级承办的原则，认真给予办理。凡是公文和会议明确报告时限的，要按照要求的内容和时限及时报告；没有规定报告时限的，也要根据事情的轻重缓急，适时报告进展情况。对局需贯彻落实事项执行中出现的重大问题和特殊情况要及时报告。
三十八、局办公室要对督办事项办理情况跟踪了解，进行督查调研。对符合办理要求的，要及时对材料进行综合，并按程序报批；对不符合要求的，要退回重新查报。
三十九、局属各单位和局机关各部门对本单位、本部门中发生的重大事件，应在24小时内向局报告。

出差（休假）请示报告制度
四十、局长出差（休假），需向其他局领导通报，并向国土资源部部长报告。副局长出差（休假），需向局长报告。局长、副局长出差返京后，应将有关情况向其他局领导通报。
四十一、局机关各部门领导出差（休假），需报主管局领导审批，正职还需报局长批准，并均向秘书处备案。出差返京后，应将有关情况口头或书面向主管局领导报告。局属各单位主要领导出差（休假）超过三天的，需向局办公室备案。

公务活动安排制度
四十二、局办公室负责统筹安排局领导的公务活动（外事除外）。凡邀请局领导出席各类公务活动的，一般应提前十天通报局办公室，经局领导批准后，由办公室负责安排。
四十三、上级机关、国务院有关部门、省（自治区、直辖市）人民政府、地方海洋行政主管部门和局属单位的领导等，提出会见局领导时，除局领导亲自安排的以外，应与局秘书处联系，经局领导同意后作出安排。
四十四、局领导每年的外事出访或参加国际会议的计划，由国际司根据工作需要作出安排，在征得局领导本人同意后，报主管外事副局长审核。
四十五、局长外事出访或参加国际会议，以局名义报国土资源部，由国务院审批。副局长外事出访或参加国际会议，以局名义征得外交部同意后，由国土资源部审批。除主管外事的副局长外，其他局领导的外事出访或参加国际会议，原则上每年一次。外事出访原则上不得安排顺访。机关各部门和局属单位主要领导外事出访或参加国际会议，按上述原则参照执行。
四十六、局领导会见外宾或参加有关外事活动，一般由局国际合作司作出安排。
四十七、局属单位的外事活动，确需局领导出席的，应向局国际合作司提出，国际合作司根据工作需要，经局领导批准后安排。
四十八、局领导、机关各司领导外事出访和外事接待，一般应遵循对等原则。