一、 简述
2012年 4月27日，中国境内自然人控制的中盛资源控股集团（以下简称“中盛资源控股”） 登陆香港联交所主板市场，鉴于该中盛资源控股是通过组建合资公司、外商投资企业股东变更、境外换股等一些资本运作手段，最终实际控制中国境内的经营实体—山东兴盛矿业有限责任公司，实现境内资产的转移、规避国家六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（业内称之“10号文”），最终实现境外上市融资之目的。考虑到中国证券市场低迷、国内拟上市报批企业达到近900家，上市之路遥遥无期，特别是国家相关部门亦降低中国境内企业境外上市的门槛之际，仔细研读该上市案例对于很多已排队上市或拟上市的中国境内企业具有一定的借鉴和指引意义。
二、 中盛资源控股集团资本运作路线图
1、 第一步——运营基础公司：2010年11月15日，山东兴盛股份公司通过股东之间股份转让并整体变更为山东兴盛有限责任公司，股东为李运德（股权比例95%）和李庚和（股权比例5%）。2010年11月26日，山东省工商行政管理局颁发内资企业营业执照。
2、 第二步——李运德设立境外公司（境外架构搭建）：李运德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鸿发控股、中盛资源控股（开曼），其中中盛资源控股作为上市主体，最终形成李运德通过鸿发控股、中盛资源控股等中间公司控制Ishine Mining公司，完成境外上市主体架构的搭建。
3、 第三步——身份转换（内资变外资）：朗伟国在2010 年12月通过实际控制的SMI 香港离岸公司从李运德和李庚和处收购其持有的山东兴盛20%、5%股权。收购完成后，山东兴盛由内资企业变更为中外合资企业，即李运德持有75%股权，SMI香港离岸公司持有25%股权。山东省商务厅在2011年1月7日批准股权转让，山东省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合资企业营业执照。
4、 境内股权权益转移，中外合资公司变更外资企业：2011年2月20日，也就是在中外合资公司成立后的一个月，Ishine Mining与李运德签订股权转让协议，收购李运德持有的山东兴盛75%的股权。最终，Ishine Mining持有山东东盛75%股权；SMI香港离岸公司持有25%股权。通过上述运作，山东兴盛的股权全部转为境外公司持有，完成合资公司向外资公司的转换。
5、 境外还股，实现上市主体中盛资源控股控制境内经营实体山东兴盛全部权益，完成境外上市架构的最终搭建。
三、 中盛资源控股资本运作的关键点——关联并购
1、 李运德通过其控制的Ishine Mining与自己签订股权转让协议是否构成10号文11条第一款所规定的关联并购？
四、 本分析依据的法律、法规
1、 2006年8月8日，六部委颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
2、 2008年12月，商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》五“关于并购的审批说明”
1) 并购适用对象
外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。
上述外商投资企业应界定为：外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25%。
已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。
2) 关联关系并购
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。
五、 本案分析
李运德将其所持有的山东东盛75%转让给其所控制的境外公司的行为是否构成关联并购？
1) 根据商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》，10号文所指的公司是内资企业，外资公司不受该文的约束。故在山东东盛已变更为中外合资有限公司的情况下，李运德左手转右手的转让行为应按照不构成关联并购，不受10号文的约束，而是按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》变更股权变更手续即可。
2) 但问题的关键是10号文第十一条规定：A 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；B当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
我们从李云德境内公司的变更、境外公司设立及后续一系列的资本运作过程的最终的结果是自然人将自己境内的资产转移境外由其控制的上市主体名下，进而进行境外上市融资。这种运作行为是否构成“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”，如果按照常理及本人在2008年参与一些项目从同行所反馈的信息判断，该行为如果说没有直接构成关联并购，至少也构成以其他方式规避前述要求（关联并购须经商务部批准）。
3) 尽管如上述分析，相关运作存在规避关联并购的嫌疑，那么山东省商务厅批复为何同意，是否事前已告知国家商务部并得到默许等，尚难揣测。
六、 本案的借鉴价值与提示
1、 如果山东兴盛案例视为商务部默许或基于10号文法律理解不构成关联并购这一结论成立，则未来境外民营企业的境外上市通路变宽，这有助于解决目前国内上市申请积压成灾之现状。大量公司排队公司及拟上市公司完全可以效仿山东兴盛案例，提前搭建境外交易架构，再根据境外资本市场情况，通过境内公司的变更及境内权益的转移，则机启动香港或境外证券市场的IPO。
2、 鉴于上述案例并未得到商务部的明确认可，类似操作更大程度上取决于地方商务主管机构的认知及态度，故凡事拟进行类似操作的公司，需要提前与地方商务主管机构的沟通并获得认可，方能实质启动，切不可操之过急。
广州安华理达律师事务所 阚凤军 13924073030 QQ 1651263080
贵州省人民政府办公厅关于转发《贵州省资源综合利用企业（项目）认定管理办法（试行）》的通知
贵州省人民政府办公厅
贵州省人民政府办公厅关于转发《贵州省资源综合利用企业（项目）认定管理办法（试行）》的通知
贵州省人民政府办公厅
各自治州、市人民政府，各地区行署，各县（自治县、市、市辖区、特区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：
为进一步贯彻落实好国务院《关于进一步开展资源综合利用的意见》（国发〔1996〕36号），以及《省人民政府批转省经贸委等部门关于进一步开展资源综合利用实施意见的通知》（黔府发〔1997〕18号）精神，省经贸委、省计委、省财政厅、省国税局、省地税局拟定的
《贵州省资源综合利用企业（项目）认定管理办法（试行）》，已经省人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
资源综合利用是我国一项重大的技术经济政策，也是国民经济和社会发展中一项长远的战略方针。各地各部门一定要高度重视，加强领导，加大工作力度，规范管理，用好用足国家和省对资源综合利用的各项优惠政策，切实做好资源综合利用企业（项目）认定工作。
省经贸委 省计委 省财政厅 省国税局 省地税局（1998年7月15日）
第一条 为规范资源综合利用工作管理制度，鼓励企业充分用好国家有关优惠政策，积极开展资源综合利用，结合我省具体情况，制定本办法。本办法适用于我省辖区内所有利用废弃物进行生产经营活动的企业。
第二条 资源综合利用企业（项目）是指在矿产资源开采过程中对共生、伴生矿进行综合开发与合理利用；对生产过程中的废渣、废水（液）、废气、余热、余压等进行回收和合理利用；对产品使用（消费）过程中产生的各种废弃、废旧物资回收和再生利用，并符合国家公布的《资源
综合利用目录》规定，独立核算，自负盈亏的企业（项目）。综合利用产品的范围，按照《资源综合利用目录》执行。
第三条 申报资源综合利用认定的企业（项目），必须同时具备以下条件：
有健全的资源综合利用管理机构及工作人员和完备的财务、物资、质量、能源、安全等规章制度，具备相应的计量检测手段和较完善的经营管理体系。
资源综合利用的产品必须技术先进，质量可靠，符合国家产业政策，有推广应用价值。并严格按照国家标准、行业标准和省级标准组织生产，没有上述技术标准的产品，必须有企业标准。
不破坏资源，不造成新的污染，有一定的经济效益和环保效益。
第四条 凡符合第三条规定的企业（项目），由企业填写《贵州省资源综合利用企业（项目）申报表》（附后）和企业（项目）有关说明材料，报经企业主管部门（中央在黔企业由省有关代管部门或直报省经贸委、省计委）审核提出意见后，送省、地（州、市）经贸委（局）、计委（
或计划局）按以下程序进行资源综合利用企业（项目）认定工作：
地及地以下企业，技术改造项目和现有企业由各地、州、市经贸委（局），基本建设项目由各地、州、市计委（计划局），会同同级财政、税务部门组织有关部门和相关技术人员对申报企业（项目）的生产工艺、产品配方、技术水平等进行审查，符合条件的，由各地、州、市经贸委（
局）或计委（计划局）在《贵州省资源综合利用企业（项目）申报表》上签注认定意见并发给《贵州省资源综合利用企业（项目）认定证书》后，地、州、市税务部门再根据国家和省有关规定办理资源综合利用企业（项目）减免税审批手续。
省直和中央在黔企业，技术改造项目和现有企业由省经贸委，基本建设项目由省计委，会同省财政厅、省国税局、省地税局组织有关部门和相关技术人员对申报企业（项目）的生产工艺、产品配方、技术水平等进行审查，符合条件的，由省经贸委或省计委在《贵州省资源综合利用企业
（项目）申报表》上签注认定意见并发给《贵州省资源综合利用企业（项目）认定证书》后，省国税局、省地税局再根据国家和省有关规定办理资源综合利用企业（项目）减免税审批手续。
对工艺技术和产品配方复杂、检测水平要求较高、免税额度较大的地及地以下企业（项目），各地、州、市组织进行认定工作有一定困难的，可由经贸委（局）或计委（计划局）会同税务部门提出意见上报省经贸委或省计委，由省经贸委或省计委会同省财政厅、省国税局、省地税局进
行审查、认定后，签注认定意见并发给《贵州省资源综合利用企业（项目）认定证书》。
省、地（州、市）计委（局）认定资源综合利用企业（项目）后，要将企业（项目）的有关情况抄同级经贸委（局）备案。
第五条 经审查认定的资源综合利用企业（项目），可按国发〔1996〕36号及黔府发〔1997〕18号等文件规定，享受资源综合利用税收等优惠政策。对未经认定的企业（项目），税务部门不予办理税收优惠政策手续。
第六条 对认定后的资源综合利用企业（项目），由于企业生产经营发生变化使生产原料超出《资源综合利用目录》所列范围的，不得再享受资源综合利用优惠政策。如生产原料改变，但仍在《资源综合利用目录》所列范围的，要重新进行申报认定。
第七条 《贵州省资源综合利用企业（项目）认定证书》有效期为3年，有效期满，由企业提出申请，向地、州、市经贸委（局）或省经贸委申请复核续认。不经续认的，所享受的有关优惠政策自然终止。
《贵州省资源综合利用企业（项目）认定证书》由省经贸委统一印制。
第八条 省、地（州、市）经贸委（局）要会同财政、税务等有关部门不定期组织有关专家对已认定为资源综合利用企业（项目）的相关指标进行检查，对企业不按认定的工艺技术、产品配方进行生产而影响资源综合利用效果的，要限期改正，否则，注销《贵州省资源综合利用企业（
项目）认定证书》，取消享受优惠政策的资格。
第九条 资源综合利用企业要加强管理，建立健全资源综合利用工作机构。各地、州、市经贸委（局）、省有关部门要及时准确地将本地区、本部门所属资源综合利用企业经营情况收集整理汇总，于当年7月底和次年元月底前分别将上半年和年度执行情况报送省经贸委、省计委、省国
税局、省地税局。
第十条 本办法由省经贸委负责解释。
1998年11月2日
