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劳动法律环境与合伙制律师事务所管理制度设计的思考

魏家林


　　法律做为管理社会的一种方式，是利用人趋利避害的本性，通过奖赏和惩罚两种因素影响人们生存和发展的成本，实现引导和规范人们行为的目的。法律一旦生效，就成为个体和组织不得不面对和依赖的客观环境，个体和组织只有能动地适应和影响这一环境，才能在现存法律环境下获得最大的利益，付出最小的代价，并促使这一环境朝着有利于自己的方向演进。劳动法律制度是劳动力商品化和雇用劳动成为普遍现象的产物，在社会尚未进化到足以使劳动力商品化和雇用劳动这种普通现象消亡之前，这一法律制度对于调和资本和劳动之间的关系，缓和资本和劳动之间的对立，平衡资本所有者和劳动所有者之间的利益，维护社会稳定至关重要，是任何存在雇用劳动的组织必须面对的客观环境。《劳动合同法实施条例》的颁布施行，为律师事务所是否受劳动法律制度规制的争论画上了句号，合伙制律师事务做为最主要的律师组织形式，只有能动地适应这一变化了的法律环境，对自己现存的管理制度进行重新审视和变革，才能更好地生存和发展。

一、劳动法律环境与合伙制律师事务所所有制结构设计

　　根据《律师法》的规定，合伙制律师事务所的合伙人不得少于三人，且只有具有三年以上执业经历的律师才能成为合伙人。可见《律师法》将执业经历三年以下的律师和为律师事务所服务的非律师人员排除在合伙人之外，而律师事务所生存和发展的实际又决定了律师事务所不得不吸纳年轻的新律师和非律师工作人员。《律师法》对合伙制律师事务所合伙人资质的特殊要求，决定了合伙制律事务所无法象合伙企业一样，将组织内全部人员纳入合伙人范畴，通过资本联合和劳动合作这种所有制结构的选择完全规避劳动法律师制度的适用，以避免为事务所人员提供养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金所产生的负担，但是合伙制律师事务所可以利用《律师法》对合伙人没有上限的规定，通过所有制结构的设计，将这种负担予以降低。

　　合伙制律师事务所的合伙人既是出资者，又是劳动者，全体合伙人联合占有生资资料进行合作劳动，生产资料的所有者与生产资料不相分离，劳动者与劳动不相分离，这种所有制结构是一种联合的个人所有制，具有一定的公有制属性。而合伙制律师事务所执业经历三年以下的律师和非律师工作人员没有出资，对生产资料没有所有权，他们占有合伙人出资形成的生产资料进行劳动，他们的劳动成果除了补偿自己的劳动力成本外归合伙人所有，他们劳动过程中占有的生资料与所有者相分离，他们的劳动与自己相分离，这些人员的劳动与生产资料的结合关系是典型的私有制结构，合伙人做为他们的雇主依据现行劳动法律制度的规定必须为他们安排科学合理的劳动任务，也必须为他们提供养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金等福利待遇，如果他们创造的价值不能弥补所得到的报酬和福利待遇，那么这部分投资就是负效率。在劳动法律制度已经明确将律师务所纳入其规制范围以后，如果合伙制律师事务所仍不运用财务分析方法对人力资源配备进行经济核算和合理规划，无计划的盲目扩大组织规模，并不为聘用人员提供社会保险等法定的福利待遇，就有可能因不依法保障劳动者权利遭到劳动者的强烈反抗，或者受到国家法律的制裁，从而给自己造成损失。因此，在劳动法律环境已经发生深刻变化的背景下，合伙制律师事务所通过所有制结构的重新设计，将凡符合合伙人条件的人员，即执业三年以上的律师均纳入合伙人范畴，最大限度地扩大联合的个人所有制比重，并通过合伙协议将这部分人的养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金按一定标准分摊到每个合伙人头上，不失为最大限度规避劳动法律制度所带来的人力成本增加和人力资源管理风险增大的一种选择。

　　合伙制律师事务所对产权实行开放，最大限度的扩大联合的个人所有制，对律师事务所的人力资源管理具有以下的好处：

　　一是使律师事务所的人际关系将变得更加和谐，凝聚力更强。使更多的律师成为合伙人，使他们有了主人的感觉，摆脱了打工心理，心理上得到更大的满足，将会增强他们关心律师事务所生存和发展的责任感和使命感，也将会消除因资本与劳动的对立关系所形成的人际冲突，使律师事务所内部的人际关系更加和谐，凝聚力更强；

　　二是使律师事务所清退不合格律师变得更加容易。因为劳动法律制度主要体现国家干预主义原则，劳动法律关系的解除有诸多强制性规定，当事人无法完全按照意思自治的原则解除这种关系。而合伙人之间的关系是一种民事关系，受民事法律的规制，民事法律更多地体现当事人意思自治原则，合伙人可以按照自己的意志，通过合伙协议约定不合格合伙人的除名条件，这样将会使劳动法律制度对于解除劳动关系的严格限制所造成的用人风险最大限度地得以规避；

　　三是使律师事务所更多的人得到更多的物质利益。按照《个人所得税法》及其相关税收法律制度的规定，合伙人的个税按个体工商户经营所得按年计征，实行五级超额累进，税前可以扣除每年两万四千元的业主费用，而劳动者的个税按工资薪金所得按月征收，实行八级超额累进，税前每月扣除两千元。个体工商户经营所得的税率最高为35%，工资薪金所得税率最高为45%，显然合伙人的税负低于劳动者，而且由于律师工作的特殊性，收入很难均衡，按月征收肯定还会加重税负。合伙制律师事务所最大限度地对产权实行开放，最大限度的扩大联合的个人所有制，使更多的人成为合人，可以通过合理的税收谋划减轻更多人的税收负担，使他们得到更多的物质利益，从而通过物质激励调动更多人的工作积极性。

二、劳动法律环境与合伙制律师事务所劳动合同管理制度设计

　　《劳动合同法》制定过程和颁布施行后，无固定期限劳动合同成为争议焦点，一些企业所有者和学者认为无固定期限劳动合同是保护“懒汉”，是“大锅饭”，这实际上是对《劳动合同法》的误解。《劳动合同法》并没有规定无固定期限劳动合同不能解除，而是规定无论何种形式的劳动合同均不能任意解除，这应当说是对用人单位任性的限制，有利于保障劳动者的权利，有利于促进就业，有利于扩大消费，有利于促进经济增长和社会和谐。无固定期限劳动合同和解除劳动合同条件的更加规范和完善，对于人力资源粗放管理的用人单位来说确实是一种威胁，但对于人力资资源管理水平高和想要提高人力资源管理水平，增强企业核心竞争力的用人单位而言是一次机遇。劳动法律制度的更加完善将会加速代表落后管理水平的用人单位退出市场，改变劣胜优汰的恶性竞争局面，促进用人单位人力资源管理制度的转型和管理水平的提升。合伙制律师事务所做为劳动法律制度规制的对象，应当敏锐地发现和识别劳动法律环境中潜伏的风险和蕴藏的机遇，能动地通过对劳动合同管理制度的变革和重新设计，规避风险，捕捉机遇，促进发展。

　　在现存劳动法律环境下，合伙制律师事务所最大的用人风险主要包括两个方面：一是配备的人员超过组织的实际需要，无法为每个人员安排合理而且饱和的工作任务，造成人浮于事，人才浪费，而超额的人员又不具备劳动法律规定的解除合同条件，造成组织为创造和维护工作岗位所付出投资的浪费；二是劳动能力不符合组织要求，不能胜任工作的人员被配备到组织中，又因组织没有建立健全完备和可操作性的人才资质标准、人才考评标准、员工工作定额、劳动规章制度，无法通过依法解除劳动合同淘汰不合格人员。因此，合伙制律师事务所人力资源管理的关键是通过劳动合同管理制度的设计，严把人员入口关，畅通人员出口关，最大限度地防止不合格人员被配备到组织中，最大限度地及时淘汰已经被配备到组织中的不合格人员。

　　一是建立健全人力资源需求计划管理制度。制定保证律师事务所在对法律服务市场有效需求、自己事务所可能达到的市场占有率、员工培训后可能达到的最大工作效率、市场的人才供给情况等因素进行充分调查的基础上，运用统计方法、管理会计方法和经验方法对人力资源需求作出预测，科学合理和实事求是地确定律师事务定员的制度；

　　二是建立健全人员招聘、甄选管理制度。首先，运用先进的工作分析方法，科学合理和实事求是的设计人才资质和考评标准以及工作定额；其次，运用先进的人才甄选方法，科学合理和实事求是的设计对拟录用人员职业道德、体能、智能、心理和人际关系协调能力等方面是否合格进行测试和评价的笔试问卷、面试问卷、性格测试问卷以及健康指标；再次，还要科学合理和实事求是地设计职业生涯规划管理及其指导服务制度，将职业管理贯穿到从员工招聘到职业生涯结束的全过程，确保员工的个人发展规划与事务所的发展规划同步协调，相得益彰；最后，还要依据《律师法》和劳动法律的要求，在民主协商的基础上设计包括职业道德规范、执业纪律规范、业务操作规范、服务质量评价规范、服务礼仪等规范，在这些规范中明确规定严重违反单位规章制度的情形，并将这些情形在劳动合同中明确约定为解除合同的条件。通过这些制度设计，在保证律师事务人得其事，事得其人，人尽其才的同时，使律师事务以解除劳动合同方式淘汰不符合录用条件，不能胜任工作，严重违反规章制度的人员有劳动法律制度所规定的客观依据，从而能有效降低解除劳动合同难的风险。

三、劳动法律环境与合伙制律师事务所薪酬管理制度设计

　　劳动法律制度规定，劳动者具有获得劳动报酬的权利，并且规定用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资标准。劳动报酬即薪酬是劳动者赖以生存和发展的物质基础，薪酬待遇的好坏直接关系着劳动能力和潜能的充分发挥。合伙制律师事务所的人员主要由执业律师和提供管理性劳动与辅助性劳动的非律师人员，如职业经理人员、内勤、财务人员等构成，执业律师又分为合伙律师和非合伙律师。合伙制律师事务所普遍适用的薪酬制度为执业律师实行与业务创收直接挂钩的提成制，非律师人员实行固定工资制，普遍没有给律师事务所成员提供社会保险等福利待遇，或名义上提供了社会保险等福利待遇，但社会保险等福利待遇仍从成员个人收益中扣除。这种薪酬制度在合伙制律师事务所初创阶段大大降低了事务所的劳动成本，充分调动了律师的工作积极性，为事务所快速完成原始积累发挥了极大的作用，应该说中国律师事业的发展，这种薪酬制度功不可没，但是随着律师队伍的快速扩大，法律服务市场的竞争日益加剧，先进入市场者抢占了多数的市场份额，再加上律师行业普遍采用的营销方式是靠律师个体拓展市场，很少有律师事务所有自己的专业化营销队伍，新入行的年轻律师很难获得较多的业务，从而很难通过提成获得较多的收入，生存和发展举步维艰，有一些进入律师行业的新律师不得不重新选择考取公务员或其它方式离开律师行业，这些人中不乏有一些个体素质和职业性格非常适合从事律师职业，具有发展前途的人。可见，合伙制律师事务所如果不对目前流行的纯提成这种薪酬模式进行变革，将会对律师事业的可持续发展造成极大的负面影响，因此，在国家劳动法律制度变迁的背景下，有必要对合伙制律师事务所薪酬制度进行反思和重构，制定更加科学、合理的薪酬制度，以确保律师队伍的稳定和律师事业的可持续发展。

　　提成劳动报酬制是绩效报酬的一种形式，虽然这种薪酬制度已经暴露出缺陷，但绩效报酬制度仍不失为激励员工积极性和淘汰不合格人员最有效的一种制度，仍具有其合理性，合伙制律师事务所薪酬制度的重构不是放弃收入与绩效挂钩的利益分配制度，而是对这一制度的完善。从合伙制律师事务所提成薪酬管理制度的实践看，这种制度最大的缺陷是建立在没有科学合理的工时制度、劳动定额和分工协作基础上的粗放管理制度，与现存的劳动法律环境格格不入。因此，合伙制律师事务所薪酬制度的设计应适应劳动法律环境的变化，从以下方面入手建立包括非律师人员在内的全员绩效薪酬制度。

　　一是建立合伙制律师事务所各类资源对组织创造的价值贡献评估制度和按贡献分配收益的制度。合伙制律师事务所的资源主要是由合伙人投资形成的有形资产包括货币、实物等和人力资源构成。合伙人投资形成的有形资产，并不能创造价值，但这种资源承担着组织的经营风险，合伙人对其投资获得报酬是理所当然的，对这种资源的评估应适用机会成本的概念，也就是要充分考虑合伙人将这部分资源投入其它产业可能获得的收益，但投资到律师事务所因此而失去的利益，而整个社会的投资者的投资收益水平主要受利率、税率和物价因素影响，合伙人将这部分资源投入到律师事务所付出机会成本至少应不低于商业银行同期贷款利息，而合伙人将这部分资源投入到律师事务所至少免除了与资本金额相当的借款利息负担，这就是资本的贡献。合伙制律师事务所又与其它经济组织不同，并不是资本密集型组织，而是知识经济组织，人的劳动能力对组织所创造价值的贡献占有绝对的优势，组织所创造的全部价值在扣除了资本贡献后的部分应当全部是劳动贡献，比如一个合伙制律师事务所全年实现营业收入100万元，其中生产资料消耗为20万元，合伙人投资形成的有形资产价值50万元按资产收益率20%计算投资收10万元，那么劳动创造的价值就是70万元，这部分价值就应当归劳动者，以此计算资本对组织所创造价值贡献的权重为87.5%，资本为12.5%，资本和劳动对收益的分配按各自对组织所创造所创造价值的权重确定。另外，由于律师事务所人员分为管理人员、律师、辅助人员，各类人员和每一个人员的贡献也不可能完全相同，全员绩效薪酬制度设计的关键是通过职能和工作分析，并在民主协商的基础上确定每类人员和每一个人员对组织所创造价值的贡献权重，并根据每类人员的贡献权重将劳动收益分配给各类人员整体，再按各类人员中每个人员的考评得分占他所属这类人员总得分的比重将这一类人员的劳动收益予以分配。

　　二是建立合伙制律师事务所科学合理的工时制度。工时制度是规定劳动时间，通过保证劳动者的休息，消除劳动者的疲劳，恢复和再生劳动能力，从而提高工作效率极为重要的制度，如果工时制度制定不合理，超过了劳动者忍受疲劳的极限，无疑会造成劳动者工作效率降低，对组织有害无益。工时制度也是制定劳动定额和绩效薪酬分配制度的基础和前提，从律师事务所的实际情况看，律师无法适用固定工时制度，而应采用弹性工作制，即按劳动法律制度规定的每年工作日250天，每天八小时确定律师每年工作时间为2000小时，工作和休息自主安排，而对于非律师人员则应采用固定工时制度，按国家规定的工作日在八小时以内工作。实际上合伙制律师事务所的律师一直是弹性工作，非律师人员也是在国家规定的工作时间内工作，表面上看似乎工时制度在合伙制律师事务所并不存在问题，但是很少有律师事务所将实际适用的工时载入成文的规章制度，并在劳动合同中约定，而是自发形成的，如果继续这样沿袭下去，一旦律师以在休息时间或节假日工作为由，向律师事务所讨要加班加点工资，那么律师事务所将会因拿不出成文的工时制度和符合劳动法律制度规定工时要求的书面合同，而要付出不必要的代价。因此，工时制度的成文化和合同化是律师事务所规避支付加班加点薪酬必须的选择。

　　三是建立合伙制律师事务所劳动定额管理制度。劳动定额是指特定生产（工作）和技术条件下，劳动者在单位时间内合格地完成生产或工作任务的数量，是衡量劳动（工作）效率的标准。没有劳动定额，绩效薪酬制度将会成为无源之水、无本之木，没有任何可操作性。合伙制律师事务所律师劳动定额的设计，应当以国家劳动法律制度和律师事务所规定的工时制度为前提，选择最优秀的律师对其劳动过程中的每一个具体动作、动作与动作之间的先后顺序，以及每完成一个动作所消耗的时间进行长期观察、科学统计、充分研究的基础上，剔除无效的动作，理顺动作之间的顺序，精确计量每一个有效动作消耗的时间，从而测算出单位时间内按正确顺序实施全部动作所能完成的工作任务，或完成每一项工作任务所消耗必要劳动时间。比如按国家劳动法律制度和律师的工作实际确定律师采用弹性工时制度，每年的工作时间2000小时，假定经过充分研究发现最优秀的律师按最合理的顺序工作，每年累计工作准备时间和工间休息的时间为250小时，累计用于政治和业务学习的时间为500小时，累计用于办理业务的时间为1250小时，全年办理的业务为折合标准件50件，服务收费为每小时最低200元。如果以最优秀律师全年所完成的工作量为依据制定劳动定额，那么每位律师每年办理的业务折合标准案件50件，收费定额为62500元。再以此确定完成定额60%以上为业绩考核合格，低于60%为不合格，并按每个律师所办的业务量和收费额占全所律师业务量和收费额的比例作为确定劳动贡献的权重，从律师整体应分配的劳动收益中分配自己应得的份额。当然所举定额设计的实例只是最简单的一种确定定额的方法，因律师事务所劳动分工情况和工作的复杂程度要远远大于实例中所列举的情况，定额设计中的很多因素更难以把把握，因此所举实例仅是劳动定额设计的一种思路，一种方法，在实务操作中应当与自己事务所实际相结合，还要充分考虑律师人员的心理态度和市场情况，以及律师事务所的劳动分工协作制度等因素，尽最大限度地使劳动定额更加科学合理和被多数人所能接受。这样才既能有效避免在没有科学合理的劳动定额的前提下实行纯提成薪酬制度而涉及违反国家最低工资标准的规定，又能最大限度地激励所有律师创造更大的价值。同时也使事务所对完成业绩达不到定额规定的合格要求的人员，以不能胜任工作为理由进行淘汰有了劳动法律制度要求的客观依据。

　　各个合伙律师事务所所处的内外环境千差万别，在现行劳动法律环境下，任何关于合伙制律师事务所管理制度设计的思考，都只是启发解决自身实际问题的参考，而不能成为可以反复复制并适用于一切合伙制律师事务所的模式，但是制度设计的一些原则和技术则是具有普遍意义。这些原则是理想、历史和现实之间相互平衡与妥协的原则；保守传统、遵循先例和与时俱进、改革创新之间平衡与妥协的原则；道德、理性、民主、科学相互之间平衡与妥协的原则；公共利益、集体利益、个人利益之间相互平衡与妥协的原则。这些技术是统计技术、管理会计技术和心理学测试技术。遵循这些原则和充分运用这些技术虽然也不能达到使设计方案最优化的理想状态，但是可以保证制度设计方案是中道的，至少是次优的，可行的，而不是最劣的，无法操作的。同时也可以最大限度地降低按照道德教条、理性教条、科学教条、民主教条进行制度设计可能造成的灾难。
人权，一个应该引起重视的法律概念
——从女大学生怀孕被开除说开去

北京市律师协会 宪法与人权专业委员会 刘春


今年春节前，有一个案件引起社会的广泛关注和讨论：某高校的女学生因未婚先孕被学校开除，正在与学校进行行政诉讼。因为我刚刚从美国法学院毕业，又是在中国执业多年的律师，所以对这个案件也非常感兴趣。我认为，这个案件包涵很多深刻的社会和法律问题。就个案而言，学校是否有权仅以学生未婚先孕为由开除学生是本案的争议焦点，而案件是行政诉讼还是民事诉讼，则涉及解决纠纷的途径，即被学校以未婚先孕为由开除的学生应该通过何种途径寻求司法救济。但是，潜藏在案件表象之后，有一个难以回避的敏感问题，那就是：学生是否有私生活甚至是性生活的权利，换一个各方面都可以接受的含蓄而宽泛的说法是，学生的人权是否应当得到学校的尊重和法律的保护。
对此案进行深入的探讨，不但有助于正确处理这个案件，而且有助于社会和法律的进步。趁着刚学的知识余温未尽，趁着节日的闲暇，我写下以下这些文字，一吐为快。
一、什么是人权
天赋人权的思想启迪了西方并深植于西方的社会和法律之中。美国的法学院有单独的一门课程是人权法，可见美国对人权的重视程度。所以，可以理解为什么美国人习惯于拿人权做标尺或武器。长期以来，人权这个西方的法律概念，对于象我这样一个在上个世纪八十年末九十年代初的中国接受了六年半正统法学教育并且执业多年的中国律师而言，是那么的遥远和空洞。因为那时中国的法律和法学院教材的法理中，根本没有本土的人权概念，甚至谁谈人权谁就有资产阶级自由化的嫌疑。九十年代末期至今，这种状况有所好转，中国加入了关于人权的国际公约，有的法学院成立了人权研究会，也出版了一两本这方面的书籍，但中国的人权研究尚处于初级阶段。法律界尚且如此，普通百姓的人权观就可想而知了。在互连网上用中文搜索“人权”一词，只能找到屈指可数的几个链接。不难理解为什么在中国普遍人权观念淡薄。对于普通的中国民众来说，人权一词，只有在中美两国的人权论战中，才被认识。所以不难理解为什么“人权”一词在中国人眼中，具有浓厚的政治色彩，似乎人权只有政治内容。
其实，人权是与法律、政治、道德三个主题相关的概念，并且，人权首先是一个法律概念。当代人权的原则和标准不仅通过各个国家的宪法、法律来规定，而且也通过国际条约、惯例等来体现。《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》等等许多国际公约都规定了国际社会普遍遵循的人权概念。《世界人权宣言》规定的人权包括平等权、生命、自由、人身安全权，不受奴役和酷刑的权利，人格权，法律面前人人平等，寻求司法救济权，不受任意逮捕、拘禁或放逐的权利，获得公开审判和公正审判的权利，辩护权，隐私权，迁徙权，婚姻自由权，财产权，宗教信仰自由，言论自由，集会结社自由，参政权、选举权、平等的投票权、享受社会保障的权利、工作权、休息权、受教育权等等。《经济、社会和文化权利的国际公约》规定的人权包括：公民的自决权、生存权、平等权、男女平等权、工作权、参加和组织工会权、罢工权、享受社会保障权、受教育权、科学研究自由等。
二、如何保护人权
根据联合国宪章和我国已经加入的国际公约规定，各成员国要努力制定与国际公约规定的人权一致的国内法，并有义务保障本国公民享受人权，包括创造条件实现基本人权，制裁侵犯个人人权的违法行为。《经济、社会和文化权利的国际公约》规定“每一缔约国应尽最大能力采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”
现在，全球范围内形成了保护人权的全球性和区域性的人权保护体系。欧洲、美洲、非洲都有地区性的国际人权保护体系法院，受理本洲缔约国国民的人权在本国被侵犯而在本国司法程序穷尽后仍然没有得到公正待遇的申诉。通过国际法院的裁判，不但可以纠正违法行为，而且国际人权法院可以建议申诉人所在国家修改其违反人权的国内法。
中国是联合国的常任理事国，国家通过发展经济，健全法制，在保障公民的生存权的基础上，逐步实现并保护公民的政治、民事、经济等权利。根据国务院新闻办公室发表的《2000年中国人权事业的进展》白皮书，中国现已批准或加入了18个国际人权公约，其中，中国政府先后于1997年10月和1998年10月签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。２００１年２月２８日全国人民代表大会常务委员会批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，只对该公约第八条第一款（甲）项即人人有权组织工会声明保留，依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。
权利只有规定在法律之上，才有实现和保护的可能。我国参加的国际公约作为法律渊源的一部分，具有法律效力。这些国际公约不仅在办理涉外案件中能够适用，在办理非涉外因素的案件也可以适用。
我国的宪法、民法、教育法、刑法、刑事诉讼法、劳动法等许多法律，都规定了许多公民的权利，为保护人权提供了国内法的保障。对于侵犯公民权利的违法行为可以按照国内法的规定进行申诉或提起诉讼。
三、学校应尊重学生的人权
联合国大会通过并颁布《世界人权宣言》，要求所有会员国广为 宣传，并且不分国家或领土的政治地位，主要在各级学校和其他教育机构加以传播、展示、 阅读和阐述。《世界人权宣言》第二十六条第㈡款规定“教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。” 受过和正在接受中国高等教育的人们以及在中国从事教育工作的人们，可以检视一下自己所在的学校在这方面做得如何。
《经济、社会及文化权利国际公约》第十三条规定，“人人有受教育的权利。教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重”。该公约已经于2001年2月28日九届全国人大常委会第二十次会议审议批准，因此，如果一个中国的教育机构不尊重学生的基本人权和自由，那么它就是在违法，它就不是一个合格的教育机构。
我在美国学习的时候，看到学校有一则这样的告示：本校学生和员工不分性别、种族、宗教信仰、残疾与否、婚姻状况和性倾向一律平等，不会在教育和工作中受到歧视。
这给我们中国学生很大震动。美国是一个开放的国家，美国的教育也是开放、开明的。学校学生守则中明确规定，学校对于在学术上弄虚作假的学生和日常生活中有严重妨碍他人以及违法犯罪行为的学生，有权进行制裁，包括开除。但是，选择什么生活方式是学生的自由，学校不会入侵学生的私生活。
有人认为，中国有自己的国情，不可能在校规中承认学生的性权利，更不可能在校规中明确规定尊重学生与多数人不同的性倾向。诚然，中国是一个传统观念根深蒂固的国家，但不能否认，许多新的思想已经落实在当今青年的行动上。传统的未必是进步的，而多数情况是与落后相连。新的思想未必就是错误的，某些在中国是新的思想，从更广阔的范围来讲，已经是被国际社会普遍遵循和认可的了。因此，在逐步国际化的中国，法律的完善进步、道德的弃旧扬新，包括各种行为规范的变革是不可阻挡的潮流，而法律和司法的人性化也是发展的趋势。
学校在校规中承认学生的恋爱婚姻自由或性行为的倾向，并不是宣扬或鼓动学生去做什么，而是充分尊重学生作为人的权利，尊重学生自主选择生活方式的权利。如果在中国的学校一蹴而就实现这个目标有困难，那就分为几步，首要的一步就是要取消禁止性规定，校规中不能有禁止学生谈恋爱、结婚的规定。只要不禁止谈恋爱，不言自明，其他与恋爱和婚姻有关的行为也应该不在禁止之列。学校无权仅以学生未婚先孕为由开除学生，否则，学校侵犯了学生的私生活，侵犯学生的隐私权，名誉权和受教育权。
四、本案应通过民事诉讼解决
被学校以未婚先孕为由开除学生的学生该通过何种途径维护自己的合法权益？是行政诉讼还是民事诉讼？我认为应该通过民事诉讼的途径，依据是：《中华人民共和国教育法》　第四十二条第（四）款规定：受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”；同时，该法第八十一条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”从以上规定可见，违反教育法侵犯受教育者权利的行为，应通过民事诉讼途径解决。
许多本案女学生的支持者看到一审法院“对本案不属于行政诉讼的受案范围”的判决后，义愤填膺，认为司法不公。我却不这样认为。违法行为要通过正确的途径解决。一审法院依法办事，无可指责。当事人对案件事实和法律的错误理解，导致其选择法律程序的错误，责任不在法院而在当事人。只有当事人选择正确的民事诉讼程序和案由，才是检验司法公正与否的时候。



作者：刘春
中国政法大学法学硕士，美国芝加哥肯特法学院LL.M.
北京市方元律师事务所律师，合伙人
北京市律师协会宪法与人权专业委员会委员

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