改制过程中的外资持股
作者：周舟
一、关于自然人持股
根据我国《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定与外国投资者进行合作的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，而不包括中国的自然人，相对应的外国投资者却包括企业、其他经济组织或者个人
《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
《中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
关于中国自然人不能在合资企业持股的事宜，并不是中国法律明文规定禁止自然人持股，而是中国法律所规定的能与外国投资者合营或合作的主体中不包括自然人，由此引出禁止自然人持股。
关于禁止自然人持股规定的立法目的或者合理与否，我们不去讨论，我们更关心的是操作层面的问题，下面是对上述规定的几种规避方案：
1、自然人通过设立个人独资企业持股外商投资企业，而个人独资企业是属于《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定中的“其他经济组织”。根据《个人独资企业法》的相关规定，设立个人独资企业，设立人以其个人财产对外承担无限责任，企业财产为投资人个人所有，亦不存在双重纳税问题。因此，不去考虑经营形式和组织结构的前提下，自然人与个人独资企业并无实质差异。
2、自然人通过设立一人公司持股。新《公司法》规定可以成立一人公司，尽管同时从多方面对一人公司做出许多限制性规定，包括揭开公司面纱，令出资人承担无限责任，但是只要规范运作，一人公司与个人独资企业相比较而言，还是存在有限责任的优势。
3、既有自然人股东保留其股东资格。根据外经贸部、税务总局、工商总局和外汇管理局于2002年12月颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条规定，外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。
4、外商股权转让形式。实践中为了规避禁止自然人持股的规定，存在着采取先由外国投资人超额认购企业股份，尔后采取由外国投资人将超额认购部分转让给中国自然人的迂回策略，实施曲线救国。
这种曲线救国方案不仅能规避自然人持股的禁止性规定，而且前段时间也被用作规避管理层持股的限制或禁止性规定，不过近来国资委对管理层持股开始放松管制，所以这种救国方案在管理层持股中应用的现实必要性大大降低。
这种曲线救国方案目前是否合法仍然是个未知数。因为根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。这等于否定了股权转让的迂回路线。
但是其后于2003年4月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》在强调承认既有自然人股东的合法地位的同时，没有特别强调暂不允许境内自然人以新设或收购方式设立外商投资企业的做法。
从效力等级而言，《外国投资者并购境内企业暂行规定》要比《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的效力高，《外国投资者并购境内企业暂行规定》属于部门规章，而《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》只是规范性文件，由此可以看出国家关于自然人持股闲置的逐渐放松得趋势。
因此，这种曲线救国方案最大的障碍在于商务部的审批。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”
二、关于外商投资最低比例
根据《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。自此开始，25%的最低比例的观念就深入了我国吸引和利用外资法律体系和立法、执法的观念之中，此后的许多法律文件中都有涉及。
规定外资比例最低限度的原因，主要是第一鼓励引进外资，第二我国给予了外商投资企业许多优惠待遇，规定最低比例是为了防止不诚实外国投资者钻国家政策空子，第三是为了引进先进管理技术和经验考虑，外国投资比例高，才可能具有更强得动机投入先进技术和管理经验。
从“一般不低于”的表述看，法律只是并不孤立设立外资比例低于25%的中外合资经营企业，但并非绝对的禁止。根据原外经贸部和商务部的态度，如有特殊情况外国投资者比例如确实无法达到25%，应报国务院批准。
但是关于外资比例不得低于25%的规定在理论界引起了颇多争议，而且在实践中也存在诸多规避之法，这里不讨论。正是因为这些争议与规避，2002年12月30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》明确表示外资比例可以低于25%，其后颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》从部门规章的层面再次规定，在一定条件下，允许外资比例低于25%。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，关于外资比例低于25%的合资企业，以下几个方面需要特别予以说明：
1、外资比例低于25%的外商投资企业原则上仍然遵循现行的审批和登记程序。
2、外资比例低于25%的外商投资企业在审批登记时应当加注标明，其外商投资企业批准证书和营业执照上面均须加注：“外资比例低于25%”的字样。
3、外资比例低于25%的外商投资企业不得登记为内资企业，仍然应遵守中国产业政策，符合《外商投资产业指导目录》的规定。
4、外资比例低于25%的外商投资企业不享有中国法律给予一般外商投资企业的税收优惠和优惠待遇。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定，外资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。根据国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》规定，外资低于25%企业适用税制和税务登记一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇。但国务院另有特别规定的除外。
5、外资比例低于25%的出资期限要求相对于外资比例高于25%的项目要短，而且只能在法定时间内出资，不能再予以延长出资期限。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第四条规定，外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。
三、注册资本与投资总额
注册资本是为设立法人企业在登记管理机构登记的资本总额，应为投资各方交付或认缴的出资额之和。而投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
投资总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。这与现在很多项目公司最低自有资金的限制存在相似之处。
投资总额的概念出现的历史原因在于对外开放之初，所谓的外商投资企业其实质还是项目公司意义上的企业，并不是一般意义上的市场主体，而是为了一个具体的建设项目而在有效期限内存在的企业。国家在批准设立外商投资企业的同时，就批准了该外商投资企业的规模，这个规模就是外商投资企业投资总额。
在对外资的实际监管中投资总额具有四方面意义，第一依据投资总额确定外商投资企业的注册资本，第二依据投资总额确定外商投资企业免税进口自用设备的额度，第三依据投资总额确定外商投资企业外汇贷款的额度，第四依据投资总额确定外商投资企业的审批权限划分。
因此关于外商投资企业的投资总额其实很重要，并非可随意填报，应该在外商投资企业设立之初即应考虑。市政西北院由于其业务种类性质缘故，预计在未来企业经营过程中不会出现重大对外投资，应该企业注册资本足以支付，不存在银行融资问题，所以其投资总额与注册资本都是1200万元。
关于外商投资企业的审批权限，一般投资总额在3000万美元以下的可以由省级对外贸易经济主管部门直接审批，但是根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业，省级审批机关应将相关文件转报商务部，由商务部依法决定批准与否。另外，外商投资企业的登记机关与审批机关是相对应的，如商务部负责审批的，则申请人取得外商投资企业批准证书后应到国家工商局做企业登记。
关于投资总额与注册资本的关系，根据1987年2月国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，投资总额在300万美元（含）以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总的2/5，其中投资总额在1250万元以下的，注册资本不低于500万美元；投资总额在3000万美元以上的，注册资本不得低于投资总额的1/3，其中注册资本低于3600万美元的，注册资本不低于1200万美元。
对于投资总额与外商投资企业免税进口自用设备额度和外汇贷款的额度之间的对应关系，目前通过查询尚未得到有效文件，但这种对应关系确实存在。
四、外商投资的支付
外商投资中的支付，无论是国有企业产权转让，或者是外商投资资产并购，甚至是外资并购境内民营企业，关于外商投资的支付，均不能由当事人自由约定，均存在一定的限制。
在这方面的法律性文件主要包括《企业国有产权转让管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》等。
关于外商投资的支付，主要涉及到以下五个问题：
1、股权转让价款的支付
根据《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，影子外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对情况特殊确需延长的，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》第十一条规定，以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条规定，企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
上述几个文件关于出资期限、付款进度与比例、是否提供担保、是否享有收益分配权、是否支付利息等均有不同规定，至于哪种文件具备更高级别法律效力，国家法律和主管机关也没有一个明确的态度，因此我们在适用过程中只能根据具体情形，结合上述文件的不同规定，确定股权转让价款的支付条款。
中华人民共和国卫生部与马耳他社会发展部关于开展中医领域合作的协议
中国卫生部 马耳他社会发展部
中华人民共和国卫生部与马耳他社会发展部关于开展中医领域合作的协议
（签订日期１９９６年７月１９日 生效日期１９９６年４月１４日）
中华人民共和国卫生部〈以下简称中方〉与马耳他社会发展部〈以下简称马方〉，为加强中医领域的密切合作，经过友好协商，并根据原协议第十二条的规定，对一九九四年四月十四日在马耳他签订的中医领域合作协议作修改如下。
第一条
１．双方同意把为马耳他人和非马耳他人提供中医培训和医疗服务的地中海地区中医中心〈以下简称中心〉的地区性合作项目继续下去。
２．中心将继续寻求世界卫生组织对中心的支持。
第二条
１．中心的教学和医疗工作，由中方选派四名医学专业水平合格，经验丰富和英语流利的专家担任。
２．中方还负责选派一名管理人员负责中心的日常经营管理工作和下述第３款所列以外的１－２名辅助人员。
３．马方负责选派辅助人员，即１名护士，１名接待员和１名清洁工。
第三条
１．中心将根据马耳他的法律为毕业后２－３年，具有一定实践经验的医师，护士和医辅人员举办中医培训班，以及为已受过针灸培训，并愿意提高其临床经验的针灸师举办短期培训班。
２．合格的学员的结业证书，将由中心和中国卫生部认可的，并且是世界卫生组织确认为传统医学合作中心的南京中医药大学联合签发，短期培训班学员的学习证明，将由中心单独签发。
３．中心也将为其他中医爱好者提供短期培训。
４．中方将在马方的支持下宣传中心，以求学员有定期来源。
５．在本协议执行期间，中心将与马耳他卫生部签署有关合同，由中心向政府医疗机构提供针灸服务，并可利用其各项设施从事培训工作。
６．一旦马耳他大学提出要求时，中心将与马耳他大学合作进行中医方面的培训工作。
第四条
１．在本协议执行期间，马方将继续提供中心所需足够用房。
２．中心正常工作所需的教学医疗设备，教材，教学用辅助物品，药品，汽车和其他技术方面的设备，将从中心的收入中支付。
第五条
１．中心由双方代表组成的管理委员会领导管理，管理委员会不定期地研究决定中心的方针，政策，发展战略及经营管理问题，其日常工作委托中方选派的中心主任和管理人员根据管理委员会发出的总方针指示组织进行。
２．管理委员会由四人组成，双方各出两名，主任委员由双方代表轮流担任，一年轮换一次。
第六条
１．中心实行独立经营自负盈亏。开始阶段，双方将采取一切可能的措施支持中心的发展。中心应努力在适当时间内实现财政自给，不依赖任何一方的投资。中心在实现纯盈利后，其年净收入将投资于中心。
２．中心将收取合理的学费和医药费，作为中心有效运营和发展的收入来源，其标准由管理委员会考虑当地和国际上的因素后确定。
第七条
１．中心工作人员的工资，在中心有了收入但收支尚不能平衡时，中心将支付他们一定比例的工资，不足部分由派出方根据第二条的承诺补发。
为此应尽早开始讨论确定中心应付的工资比例，同时应考虑到中心目前的承受能力。
双方同意，最终的目标是在可能的情况下由中心支付全额工资。
２．所有工作人员的工资均由管理委员会参照同等资格的政府公职人员的工资标准确定。
第八条 中心基本上为非赢利性的医疗教学机构，马方将向主管部提出建议免征中方根据本协议第四条规定提供中心的各种设备，物品和中心开业以后从中方购买的作为更新和增添目的的医疗教学设备和物品的进口关税，及免征中方工作人员的个人所得税。
第九条
１．中方工作人员往返马耳他的国际旅费及４０公斤行李超重费由中心支付。
２．中方和马方工作人员享受双方政府法定的节假日。
３．中方工作人员在中心工作满１１个月后享受１个月的带薪休假，由中心支付不超过往返中国的经济舱的国际机票费。
第十条
１．马方根据法律规定负责发放中心诊所营业所需执照；为中方工作人员办理签证和工作许可证；以及出具必需的介绍信。
２．中方工作人员在中心工作期间应遵守马方各项法律的规定。
第十一条
１．中方工作人员及其配偶在马耳他期间，如万一生病，马方将免费提供政府医院和诊所的医疗。
２．中方工作人员及其配偶在马耳他期间，如万一因工作或不幸事故发生部分或全身伤残，或万一死亡，马方将负责协助中心办理一切善后事宜，有关费用将由中心负担。若中心缺乏必要资金时，则由派出方承担必要费用。
双方同意在讨论第七条时应考虑为在中心工作的中方人员办理包括上述不测事件的保险。
第十二条
１．本协议自一九九六年四月十四日起生效，有效期为两年。
２．如一方提议延长中心的合作期限，应在协议期满前六个月向对方提出，经双方协商一致后另签新的合作协议。
３．双方如认为，中止协议符合双方最大利益时，可提前中止本协议。
第十三条 本协议如有未尽事宜或在执行中发生异议，由双方通过友好协商解决。
本协议于一九九六年七月十九日在瓦莱塔签订，共两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等法律效力。若解释有分歧，以英文本为准。
中华人民共和国卫生部代表 马耳他社会发展部代表
