我国司法鉴定启动权归属之初探
刘晓莉
内容摘要：司法鉴定启动权的归属是我国司法鉴定制度中岌代解决的问题，笔者通过分析世界各国相关立法例，结合我国国情，提出“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式，并从模式本身的合理性，与我国诉讼模式改革方向相一致以及符合国际司法鉴定制度发展趋势三个方面阐述论点，以求抛砖引玉，推动我国司法鉴定制度的发展。
关键词：司法鉴定启动权 中立司法鉴定制度 对立司法鉴定制度
司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权及司法鉴定委托权。司法鉴定启动程序被认为是司法鉴定的关键程序。谁有权最终决定鉴定程序是否启动及决定由谁进行鉴定是司法鉴定中非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征。
一、司法鉴定的历史及现状分析
鉴定制度在我国有悠久的历史并取得了举世瞩目的成就，众所周知的世界上最早的一部系统全面的法医鉴定古典巨著《洗冤集录》就是由我国南宋时期的著名法医学家宋慈所著，可谓是我国及世界的宝贵财富。但近代以后特别是近些年，由于种种原因，我国的司法鉴定制度暴露出越来越多的弊端，已经成为诉讼活动的桎梏。对于司法鉴定启动权不论是立法还是事务操作中都反映出有悖于法律的公正与效率。
我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼政局的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。…… ”第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
从我国的三大诉讼法及相关的证据规定当中可以发现，司法鉴定的启动权实际都在法院中，“被告方无权委托鉴定人，这有违现代控辩平衡的价值理念…” 也是对诉讼当事人诉讼权利的侵犯，极易产生司法腐败，也不利于揭示案件真相，既无法实现程序公正，也无法实现实体公正。
司法实践中关于司法鉴定启动权的行使比较混乱，有两种情况，一种是，司法机关依职权进行鉴定或委托鉴定，一方面，鉴定成为法官的义务，当事人和鉴定部门都不着急，只有法官干着急。另一方面，鉴定成为法官的权力，鉴定活动式式如何开始，怎样进行的，当事人一无所知，而法院对于自己启动取得的鉴定结论自然深信不疑。这样一来也就“省了”当事人特别是被告人的事——无需质证或流于形式；另一种是，当事人自行委托鉴定，不满意的就再来一次，甚至要求鉴定人作出符合他（她）的意愿的鉴定结论，重复鉴定，鉴定腐败难以避免。
这种情况自然与我国关于司法鉴定的立法不完善有很大关系，也与人们的法律意识，以及司法机关工作人员的素质有关，但最主要的是目前司法鉴定启动权的归属或者说启动模式不符合现代司法活动，诉讼活动的要求。所以对司法鉴定启动权的归属应当进行重新思考，从而完善诉讼程序。
二、司法鉴定启动权的归属
由于我国自身的特点以及诉讼文化相互融合的世界潮流的影响，照抄照搬某国的模式是不可行的。所以只有借鉴别国的经验，作为建构我国司法鉴定启动模式的参考。
在英美法系实行对立鉴定制度（当事人委托鉴定制度），即根据对抗制的法庭审理方式需要和举证责任负担理论的要求，英美法都承认当事人有必要象提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。根据该制度，诉讼中应否进行鉴定，进行何种鉴定或由谁鉴定等事项都由诉讼当事人自行决定。
在大陆法系国家，都是以法院指定鉴定人作为选任鉴定人的基本形式，专家凭借其知识、技能和经验作出结论并报告法院，必要时法院还可以赋予专家为准备书面鉴定结论而进行独立调查的权利，是为中立鉴定制度（法院委托鉴定制度）。鉴定人被称为法官的“辅助人”。
综上可见，英美法系与大陆法系实行的是截然不同的司法鉴定启动程序，启动权的归属也是天壤之别，但各有优缺。笔者认为基于我国特点，建构“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式较优。
“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式是当事人与法院互动并相互制约的司法鉴定启动模式，当事人申请、决定并委托司法鉴定人，但这一切活动都应在法院的调控下，法院可以有理由地制止当事人行使启动权。这个模式的最大特点是充分体现诉讼民主，尊重当事人的诉讼权利，但由法院进行整体的、宏观的指导从而避免当事人权利的滥用。达到当事人——法院相互制约，相互促进的目标。笔者认为：
首先从模式本身的合理性来看，在法院的宏观调控下发挥当事人的积极性，能够最大化地保证鉴定活动的公正性，实现当事人诉讼活动的积极性与规范性。
不管是哪一种诉讼，程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。尽量由当事人双方启动鉴定程序，这样可以避免当事人对法院和鉴定机构中立性的质疑，只有在当事人不能确定或双方对鉴定机构的确定发生争议时，才由法院确定，这种做法虽然会牺牲一些效率，但更有利于程序正义的实现。而且根据民事诉讼辩论原则和处分原则的要求，案件的权利主张和事实主张应该由当事人提出，没有提出的主张，包括事实主张，法院不应当主动依职权提出，否则会影响法院的中立性。在当事人没有意识到专门问题对裁判的影响时，法院可以行使阐明权或释明权说明专门问题鉴定的必要性，而不是主动依职权启动鉴定。这样不仅可以最大限度地激发当事人诉讼主动性，而且可以增强当事人对诉讼结果的信服度。
其次它与我国诉讼模式改革方向相一致。
我国正在对过去的职权主义诉讼模式进行改革，有选择地吸收当事人主义诉讼模式的优点，符合当今大陆法系与英美法系相互融合、借鉴、学习的发展潮流。职权主义诉讼模式及当事人主义诉讼模式分别大陆法系及英美法系原先所特有的诉讼模式。但不论是哪一种模式，在经过了多年的司法实践的检验以及诉讼制度的发展以后，均暴露出许多不足与缺陷，而这些不足与缺陷恰恰在相对的模式中可以得到弥补。因循守旧是不符合时代要求的，知识文化的“流动”以及“特征淡化”成为目前诉讼制度的主旋律。
我国正处于诉讼体制转型时期，原本的职权主义诉讼模式中加入了当事人主义诉讼模式的因子，法院依职权主导已渐渐向当事人主导转变。司法鉴定制度本着为证据制度、诉讼制度服务的目的，也必然顺应这一趋势。徐静村教授曾说：“启动司法鉴定不再作为公安机关、检察机关的专属权利，而是控、辩双方都有权提起鉴定……” 在司法鉴定启动程序中，法院的主要功能是进行宏观的调控，控制诉讼程序，所有案件的主张和事实都来自于当事人，包括鉴定程序的启动原则上也由当事人决定。相信在规范的司法鉴定管理工作的前提下，最大限度的保证鉴定结论的公证性不是遥不可及的。
最后其符合各国司法鉴定制度发展趋势
英美法系以及大陆法系经过长期的司法实践，均对自身的体制进行了一些微调，从而也改变了以前的单一的司法鉴定的模式，呈现出混合式的司法鉴定模式。
如英国《新民事诉讼规则》第35.3条规定：“①专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题。②专家证人的职责优先于专家证人对向其作出指示的人或者反对其费用的人之义务。”本条的规定突破了专家证人是为当事人服务的传统观念，明确指出专家证人的职责是帮助法院解决有关诉讼程序中的问题，而当这一职责与其对当事人的义务发生冲突时，必须以职责为优先。以及第35.7条规定了当两方或多方当事人都希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名专家证人就该问题提交专家证据，被指定的专家证人称为“单一的共同专家证人。”
大陆法系为了减少司法官委托鉴定制度的错判危险，法国采用了“双重鉴定”原则，除极为简单的鉴定事项外，预审法官都应聘期两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定；德国则允许当事人在不妨碍官方鉴定工作的情况下聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动。有些大陆法国家规定，当事人一方如果认为案件需要由专家进行鉴定，可向法官提出请求，以促使后者启动司法鉴定程序。由此可见，在一定程度上集两种制度之长的混合式鉴定制度是当今各国的一个发展趋势。
“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式正是混合式鉴定制度的一部分，将有助于对两种鉴定制度扬长避短，更好地运用鉴定技术揭示案件真相，实现实体正义，保护当事人权利。
建立“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式符合司法鉴定制度及诉讼制度的要求，制度总是在发展着的，实践中操作会检验理论，从而带给人们更多的启示。
注释：
1陈卫东：《司法鉴定制度改革的价值目标》载《中国司法鉴定》2003年4月
2徐静村:《刑诉法修改中司法鉴定条文这样设计》载《检察日报》2005年10月13日
3何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》人民法院出版社2002年版168—188页
参考文献：
[1]刘新魁.法国司法鉴定制度及启示[M] .诉讼法论丛（第七卷）,2002.
[2]毕玉谦.民事证据法判例实务研究（修订版）[M].法律出版社,2001.
[3]曹建明.诉讼证据制度研究[M].人民法院出版社,2001.
[4]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社,2003.
关于印发《凉山州重大行政审批项目全程代办暂行办法》的通知
四川省凉山州人民政府办公室
关于印发《凉山州重大行政审批项目全程代办暂行办法》的通知
凉府办发〔2007〕71号
各县市人民政府，州级各部门：
《凉山州重大行政审批项目全程代办暂行办法》已经州政府常务会研究同意，现予印发，请认真贯彻落实。
二〇〇七年九月六日
凉山州重大行政审批项目全程代办暂行办法
第一条 为进一步转变政府职能，改革审批方式，更好的为重点企业、重点项目服务，根据《行政许可法》和《四川省政务服务监督管理办法》的有关规定，特制定本暂行办法。
第二条 本办法所称重大行政审批项目是指对我州经济社会发展有重大影响，在审批过程中需两个以上政府部门审批的项目，具体包括：
（一）工业园区和工业集中发展区项目；
（二）州政府确定的重点项目；
（三）固定资产投资5000万元以上的基本建设项目、工业项目和农业产业化项目；
（四）注册资金2000万元以上的企业登记项目；
（五）各县市确立的重点工程项目；
（六）州政府确定的其它需要全程代办的项目。
第三条 州政府政务服务中心为重大行政审批项目全程代办责任单位，负责全程代办的具体工作。相关单位按行政审批职能配合州政府政务服务中心做好全程代办工作。
第四条 全程代办实行“三特别”原则。特别通道——由州政府政务服务中心重大项目审批专柜直接受理；特别程序——按联合审批程序进行；特别服务——由州政府政务服务中心确定专人负责全程代办相关审批手续。
第五条 全程代办的程序
（一）项目申请。
州政府政务服务中心督察督办科具体负责重大行政审批项目全程代办工作。服务对象向州政府政务服务中心重大项目审批专柜提出申请，属于全程代办的重大行政审批项目，政务服务中心专柜应即时填写《重大行政审批项目全程代办通知单》。
（二）项目受理。
州政府政务服务中心督察督办科在收到服务专柜填报的《重大行政审批项目全程代办通知单》后1个工作日内，报请中心领导召集相关单位窗口负责人，审查项目申报资料，凡申报资料齐全的，即予受理，并通知相关单位和相对人1—3个工作日内召开联合审批会议或组织联合现场踏勘。
对申报条件和申报资料基本具备，但辅件不全，属于州级审批权限内的项目，可采取先提交必备资料后补交关联资料的方式予以受理。但申请人必须在承诺时限内补交资料，并达到规定要求。
（三）专人代办。
从项目正式受理开始，州政府政务服务中心确定专人负责全程代办相关审批手续，各相关部门也要落实专人负责办理涉及本部门的审批手续。相对人只需按州政府政务服务中心的告知领取相关审批手续。
（四）联合审批。
州政务服务中心按照《重大行政审批项目联合审批暂行办法》，对申报条件和申报资料基本具备的项目，根据需要组织联合现场踏勘，实施联合审批。各相关单位按《联合审批会议纪要》的要求，在限定时限内办结相关审批手续。对需上报审批的项目，属省级部门审批的，各单位要落实专人负责向上级沟通协调；属省政府审批的，州政府及其工作部门要落实专人负责与省政府沟通，力争尽快办结有关审批手续。
（五）跟踪督办。
州政府政务服务中心、州监察局负责跟踪督办《联合审批会议纪要》的落实情况。未在规定时限办理相关手续且未事先告知原因的，由州政府政务服务中心给相关单位发出督办通知，责成限时办结；对不执行督办通知的，由州监察局按有关规定进行问责。
第六条 全程代办中如出现下列情形之一的，由州监察局调查处理，并追究相关人员的责任。
（一）属于全程代办的重大行政审批项目，州政府政务服务中心不予受理的；
（二）有关人员借代办或审批，谋取不正当利益，搞不正之风的；
（三）全程代办中出现其他过错行为的；
（四）不遵守本办法规定，给服务对象造成重大损失或产生恶劣社会影响的。
第七条 全程代办的工作情况作为州政府对州政府政务服务中心和窗口单位年度目标考核和效能建设考核的重要内容。
第八条 本办法由州政府政务服务中心负责解释。
第九条 本办法自2007年10月1日起施行。
