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论根本违约与合同解除的关系/王利明

作者:法律资料网 时间:2021-10-21 14:03:12  浏览:8526   来源:法律资料网
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论根本违约与合同解除的关系

2000年11月24日 14:07 王利明

根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来,以此作为确定违约严重性的依据,从而为确定解除合同的要件,限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后通过根本违约制度限制法定解除权的行使,对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全具有重要作用。

根本违约(Fundamental breach,Substantial breach)是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类,“条件”是合同中重要的、根本性的条款,担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反不同的条款,所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法,条件和担保的主要区别在于:违反条件将构成根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在1910年沃利斯诉普拉特案中所指出的:“条件直接构成合同实体,置言之,它表明了合同的具体性质,因此不履行条件条款应视为实质性违约。”[(1)a]按照英美法学者的解释:条件“直接属于合同的要素,换句话说,就是这种义务对合同的性质是如此重要,以致于如一方不履行这种义务,另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。”[(2)a]而对于担保条款来说,只是“某种应该履行,但如不履行还不致于导致合同解除的协议。”[(3)a]因此,违反该条款当事人只能诉请赔偿。

根据一些英国学者的看法,早在1851年出现的Ellen诉Topp案件中,就已经出现了根本违约的概念,但真正确立这一制度,始于1875年波萨德诉斯皮尔斯(Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410)案。本案中,一女演员与剧场约定在歌剧中担任主角,但在歌剧上演期到来时,未到达剧场,剧场经理只得找其他人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为,该女演员违背了“条件”条款,故剧场经理有权解除合同。在1876年贝蒂尼诉盖伊一案中[(3)a],某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月,并约定在音乐会开始前6天就开始排练,但他实际上仅提前两天抵达伦敦,导演拒绝履约并要求解约,由此提起诉讼。法庭裁定,原告违反的仅是保证条款。因为合同的实质条款是当事人履行表演义务,而排练仅属于次要义务,因此合同并没有被解除。1979年的英国《货物买卖法》第61(1)、11(2)条对此作出了明确的区分。根据该法规定,由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款,因此,违反该条款,只是使受害人享有要求赔偿损害的权利。而按照英国的一些判例,违反条件条款,则构成根本违约或重大违约,将使受害人有权解除合同。

英国法关于条件和担保条款的区分,对于美国法也产生了重大影响。尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念,没有明确区分条件和担保条款,但美国合同法中接受了这两个概念,并认为违反了条件条款,将构成重大违约,并导致合同解除。[(1)b]

由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式,因此,法官在违约发生后应判断当事人违反的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款,并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。然而,在实践中,对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中,表面上通常并不附有对这个问题的回答,即使有,双方当事人所使用的术语也未必确切,因为他们很可能用错这些词。”[(2)b]在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为,应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款,违反该条款将导致合同解除。[(3)b]在某些情况下,如果法律规定当事人必须履行义务(如出卖人应负对产品质量的默示担保义务),违反该义务将构成违反“条件条款”。[(4)b]第二种观点认为应根据违反义务后是否给受害人造成履行艰难(hardship)来决定哪些条款是担保条款,哪些条款是条件条款。[(5)b]由于此种观点将违反条件条款并导致合同的解除的情况局限在以履行艰难的后果作为判断标准上,这就严格且不合理地限制了受害人的解除权,因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款,在实际操作中遇到很多困难,因此英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的:“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是,一方鉴于违约而取消合同的权利,实际上是据违约的严重性和后果决定的,而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款,可能在较小的程度上遭到破坏,且未引起严重后果,这样,也就好象没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。”[(5)b]这就是说,违约违反的条款是属于条件还是保证条款,主要应取决于该违约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。[(6)b]英国法院已确认了违反中间条款(Intormediate term)的违约形式,即一方当事人违反了兼具要件和担保性质的中间性条款时,对方能否解除合同,须视违约的性质及其严重性而定。在1962年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司诉日本川崎汽船株式会社案中,法官认为“违反适航性条款可能违反合同的根本内容,也可能仅违反合同的从属性义务”,[(7)b]因而应依据违约的后果而定。

从总体上说,英美合同法在确定根本违约方面,经历了一个从以违反的条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定,因而在这方面很类似于大陆法。

在德国法中,并没有根本违约的概念,但是,在决定债权人是否有权解除合同时,法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第325条,“在一部分不能给付而契约的一部分履行对他方无利益时,他方得以全部债务的不履行,按第280条第2项规定的比例,请求赔偿损害或解除全部契约。”第326条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时,对方不需指定期限即享有第1项规定的权利。”可见,违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除的标准,这里所谓“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益,这就表明违约造成的后果是重大的。可见,德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。

《联合国国际债物销售合同公约》(简称《公约》)第25条规定“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约,根据《公约》的规定来看,《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题,而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法系的经验。

按照《公约》的规定,构成根本违约必须符合以下条件:第一,违约的后果使受害人蒙受损害,“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义,按照许多学者的解释,包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。[(1)c]因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人所应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”,乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系,换言之,受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二,违约方预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说,如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果,便不构成根本违约,并对不能预见的严重后果不负责任,在这里,《公约》为贯彻过错责任原则,采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”,他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果,表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿,而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的,这样,违约人的违约行为虽已造成严重后果,但他主观上不具有恶意。其次是客观标准,即一个合理人(同等资格、通情达理的人)处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见,则违约人是有恶意的。应当指出,在这两种标准中,客观标准的意义更为重大,因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说,违约人或一个合理人能否预见,应由违约人举证证明,[(1)d]就是说,违约人要证明其违约不构成根本违约,不但要证明他自己对造成这种后果不能预见,同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见,从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果,公约并没有作出规定。根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”,可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时,但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间,因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。[(2)d]

由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约,这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约,[(3)d]《公约》又严格规定了根本违约的构成,这与《公约》第49条、第64条的规定是相矛盾的,对根本违约规定严格的构成要件,有时会限制非违约方的权利。例如,违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的,倘若违约人对结果的预知很少,甚至根本没有预知,而违约的结果实际上造成重大损害,在此情况下,因为违约方的行为不构成根本违约,则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束,尽管合同的履行对他已经没有意义,也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下,仅允许非违约方获得损害赔偿,实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见,那是一个过错程度问题,不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件,不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同,更有利于保护债权人。

我国《涉外经济合同法》第29条规定:“一方违反合同,以致严重影响订立合同所期望的经济利益”,“在合同约定的期限没有履行合同,在被允许推尺履行的合理期限内仍未履行”,另一方则可解除合同。与《公约》的规定相比,具有如下几点区别:第一,它对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格,没有使用预见性理论来限定根本违约的构成,而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准,减少了因主观标准的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二,在违约的严重性的判定上,我国法律没有采纳《公约》所规定的一些标准,如没有使用“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西,而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性,这就使判定根本违约的标准更为宽松。总之,我国法律的规定没有采纳《公约》对根本违约的限定,从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。

除《涉外经济合同法》的规定以外,其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定,这是否意味着根本违约的规则仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同?我们认为,从现行法律的规定来说,只能作这种理解,[(4)d]但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则,是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施,其适用范围应具有普遍性。在当前的司法实践中,一方在另一方仅具有轻微违约的情况下,随意解除合同、滥用解除权,使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除,或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大,这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此,应扩大适用根本违约的规则。

那么,根本违约与合同的解除是什么关系呢?一般来说,违约造成的损害后果,乃是损害赔偿责任适用的前提,也是确定损害赔偿数额的依据,因此,违约的损害后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而,它与解除合同是否发生联系?一种流行的观点认为,根本违约制度突出违约后果对责任的影响,旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后,受害人仅接受损害赔偿是不公平的,如果受害人不愿继续保持合同的效力,则应允许受害人解除合同,而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。[(1)e]我们认为,这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是:由于违约行为所造成的后果(包括损害后果)的严重性,使债权人订立合同的目的不能达到,这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义,合同即使在以后能够被遵守,债权人的目的仍不能达到,因此应允许债权人宣告合同解除,从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来,所以,根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时,由于在许多国家的合同法中,对解除合同的适用情况规定得极为分散,在各类违约形态中都可以适用解除合同,这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件,而根本违约制度则旨在解决这一问题。

如果简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的机会,则并没有准确认识两者之间的关系。我们认为,确立根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会,而在于严格限定解除权的行使。因此,根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度,严格限制一方当事人在对方违约以后,滥用解除合同的权利。

诚然,在一方违约以后,应赋予受害人解除合同的权利,但是,这并不是说,一旦违约都可以导致合同的解除。一方面,在许多情况下,合同解除对非违约方是不利的,例如,违约方交货造成迟延,但非违约方愿意接受,不愿退货;或交付的产品有瑕疵,但非违约方希望通过修补后加以利用,这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除,将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以,如果对违约解除情况在法律上无任何限制,也并不利于保护非违约方的利益。另一方面,要求在任何违约情况下都导致合同解除,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约,但违约当事人能够继续履行,而非违约方愿意违约方继续履行,就应当要求违约当事人继续履行,而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的,特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容,如要求解除合同、返还财产,将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看,对于合同解除都作出了严格限制,也就是说,只有在一方违约是严重的情况下,才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制,如根据旧《经济合同法》第27条第5项的规定“由于一方违约,使经济合同履行成为不必要”,非违约方有权解除合同,该条通过规定“使经济合同履行成为不必要”而对解除作出了限制。学者曾对“不必要”的含义作出了各种解释,如有人认为不必要是指对非违约方不需要,有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补,还有人认为是指严重影响债权人所期望的经济目的。[(1)f]尽管解释上看法不一,但仍然存在着必要的限制。实践证明,这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有十分重要的意义。

值得注意的是,我国现行的《经济合同法》第26条修改了原《经济合同法》第27条的规定,根据《经济合同法》第26条的规定,“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”,非违约方有权通知另一方解除合同。这就是说,只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同,不管此种不履行是否造成严重后果,债权人均可以解除合同。我们认为,该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制,实际上是允许一方在迟延履行后,另一方可自由行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看,合同的解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭,它通常是在合同不能正常履行时,当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性,一旦合同被解除,则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭,一方当事人想要履行合同也不可能,因此,法律对解除合同必须采取慎重态度,也就是说,对法定解除权的行使应作严格限制。如果允许当事人随意行使解除权(如在轻微违约时也可以解除合同),则合同纪律就很难维护。

尤其应看到,违约的概念是一个含义非常广泛的概念,从广义上理解,任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为,均可以被认为是违约。然而,轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失,亦未动摇合同存在的基础,倘若允许债权人随意解除合同,必将消灭许多本来可以达成的交易,造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后,也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的期限内不履行,本身并不能表明违约在性质上是否严重。期限的规定可能是重要的(例如合同规定必须在中秋节前交付月饼,不如期交付则可能导致合同目的落空)也可能是不重要的,例如出卖人迟延数日交付货物,买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到,当事人虽在合同中未明确规定履行期限,也并不影响合同的成立和生效,由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果规定迟延履行均可导致合同的解除,则必然会导致如下弊端:第一,不利于诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购买某机器设备达成协议,合同规定由甲方自提货物,在提货期到来时,甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货,拖延五日才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时,发现货已被他人提去。乙方提出,因甲方迟延,乙方不愿蒙受损失,遂将货物转卖给丙。在本案中,甲方迟延取货,已构成违约,但此种违约只是给乙方的仓储保管带来了不便,乙方并非无地方存放该批货物,该批货物也并非鲜活产品不能存放,因此,乙方在对方迟延数日的情况下解除合同,显然违背了诚实信用原则。第二,有可能使非违约方利用对方的轻微违约而趁机解除合同,从而妨害合同纪律。在上例中,乙方解除合同的主要原因是:该批货物的市场价格已上涨,乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口,将货物转卖给第三人。可见,对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三,不利于鼓励交易、促进效率的提高。从经济效率的角度来看,如果一旦迟延履行就导致合同被解除,则会消灭许多本来不应该被消灭的交易,造成社会财富的不必要的浪费,例如一方当事人交付的产品迟延数天,但丝毫不妨碍债权人的使用,而债权人仍然坚持解除合同,不仅使已经生产出来的产品得不到利用,而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用,从而造成财产的浪费。所以,我们认为,在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。

如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制?我们认为,应扩大适用《涉外经济合同法》第29条的规定,通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说,只有在一方违反合同构成根本违约的情况下,另一方才有权行使解除权;如果仅构成非根本违约,则另一方无权行使解除权。正如《联合国销售合同公约》第51条所规定的,“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时,才可以宣告整个合同无效。”由于合同的解除涉及到各种违约形态,因而对解除权的限制也应根据各种违约形态来决定。具体来看:

1.完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下,表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意,[(1)g]合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下,另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时,则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约,可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中,如果债务人明确宣告他将不履行合同,那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中,债务人明确表示拒绝履行,则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期,即可解除合同。因此,在一方完全不履行时,另一方解除合同,是完全正当的。问题在于:在一方明确表示不履行以后,另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同?从许多国家的法律规定来看,“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意,那么,没有必要伴有严重损害后果”,即可解除合同。[(2)g]我们认为,无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束,实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益,从而使其丧失了订立合同的目的,因此,受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然,在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时,还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说,合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的,违反主要义务将使合同目的难以达到,而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务,一般不会导致合同目的丧失,[(2)g]不应据此解除合同。

值得探讨的是,异种物交付是否等同于完全不履行?学者对此有不同看法,一种观点认为,交付的标的物与合同规定完全不符,则不应认为有交付,而应等同于不履行,另一方有权解除合同。另一种观点认为,异种物交付虽不符合合同规定,但毕竟存在着交付,因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看,在此情况下,要求买受人提出书面异议。[(1)h]我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务,应该使另一方当事人享有解除的权利。

2.不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求,即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除,在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修补办法予以补救,而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理,非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利,实际上使他获得修补瑕疵的机会,从而避免合同被解除。[(2)h]普通法也采取了类似作法。根据美国法,如果瑕疵能够修理,那么就没有必要解除合同,但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。[(3)h]英国法通常也要求在修理、替换后,如果货物质量达到标准,买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的,则买受人可以要求解除合同。[(4)h]可见,在交付有瑕疵的情况下,首先应确定是否能采用修理、替换方式,如果能够修理、替换,则不仅能够实现当事人的订约目的,使债权人获得他们需要的物品,而且也因为避免了合同的解除,从而有利于鼓励交易。在这方面,各国立法经验大体上是相同的,即能够修理、替换的,就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。[(5)h]根据《产品质量法》第28条,在交付有瑕疵的情况下,应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法,只有在前两者无法适用时,方可采用第三种方式。

3.迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除,应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看,确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要,则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现,应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要,迟延造成的后果也不严重,则在迟延以后,不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然,在确定迟延是否严重时,还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看,对于迟延履行是否构成根本违约,还应区别几种情况分别处理:第一,双方在合同中确定了履行期限,规定在履行期限届满后,债权人可以不再接受履行。在此情况下,期限条款已成为了合同最重要的条款,因此,债务人一旦迟延,债权人有权解除合同。第二,如果履行期限构成了合同必要的因素,不按期履行,将会使合同目的落空,则迟延后应解除合同。例如,对于季节性很强的货物,如果迟延交货,将影响商业销售,债权人有权解除合同。第三,迟延履行以后,债权人能够证明继续履行无任何利益,也可以解除合同。如债权人证明,因为债务人迟延时间过长,市场行情发生重大变化,继续履行将使债权人蒙受重大损失,则应允许解除合同。当然,如果迟延时间很短,市场行情在履行期到来时已发生变化,买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果,则不能认为迟延已造成不利益。第四,履行迟延以后,债权人给予债务人以合理的宽限期,在合理的宽限期到来时,债务人仍不履行合同,则表明债务人具有严重的过错,债权人有权解除合同。[(1)i]

4.部分履行。部分履行是指合同履行数量不足。在部分履行情况下,债务人已经交付了部分货物,是否导致合同的解除?我们认为在此情况下,应限定合同的解除。一般来说仅仅是部分不履行,债务人是可以补足的。如果因部分不履行而导致解除,则对已经履行部分作出返还,也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现,则一般不能解除合同。如果当事人能够证明未履行的部分对他没有利益,而已经履行部分是他所需要的,则不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式,就可以有效地实现其利益。当然,在决定部分不履行是否构成根本违约时,应考虑多种因素。一方面,应考虑违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如,出卖人应交付1000斤苹果,仅交付50斤,未交付部分的量很大,则应构成根本违约。如果交付不足部分极少,或者仅占全部合同金额的极少部分,不应构成根本违约。另一方面,应考虑违约部分与合同目标实现的关系。如果违约并不影响合同目标的实现(如出卖人交付的不足部分数量不大,且并未给买受人造成重大损害)不应构成根本违约,但是,如果违约直接妨碍合同目标的实现,即使违约部分价值不高,也应认为已构成根本违约。如在成套设备买卖中,某一部件或配件的缺少,可能导致整个机器设备难以运转。再如,由于合同规定的各批交货义务是相互依存的,违反某一批交货义务就不能达到当事人订立合同的目的,那么对某批交货义务的违反则构成对整个合同的根本违反。当然,如果某批货物的交付义务是相互独立的,则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。

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淮南市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定

安徽省人大常委会


淮南市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定


(1994年2月26日淮南市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
1994年 5月27日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准
自公布之日起施行)
第一章 总 则
第一条 为了加强社会主义法制建设,使我市制定地方性法规工作程序化、规范化,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称地方性法规,是指由市人民代表大会及其常务委员会审议通过,报经安徽省人民代表大会常务委员会批准,在本市行政区域内施行,具有法律效力的规范性文件。
第三条 制定地方性法规不得同国家宪法、法律、行政法规和安徽省地方性法规相抵触。
第四条 制定地方性法规的范围:
(一)为保证宪法、法律、行政法规的实施,需要制定实施细则和办法、规定、条例的。
(二)根据本市实际情况,需要制定地方性法规的。
第二章 立法议案的提出
第五条 市人民代表大会会议期间,大会主席团、市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会代表十人以上联名,可以向人民代表大会提出制定地方性法规议案。议案的处理,由大会主席团决定。
市人民代表大会闭会期间,市人民代表大会常务委员会主任会议、市人民政府,市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出制定地方性法规议案。议案的处理,由常务委员会主任会议决定。
第六条 市人民代表大会常务委员会各工作委员会,本市各党派、群众团体和军事机关的市级组织,市人民代表大会代表可以采用书面形式,向市人民代表大会常务委会提出制定地方性法规的建议。建议的处理,由市人民代表大会常务委员会主任会议决定。
第三章 立法计划和法规起草
第七条 制定地方性法规应按程序制订计划。
(一)市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应根据实际情况和需要,在每年第四季度向市人民代表大会常务委员会提出翌年制定地方性法规的意见,由常务委员会主任会议决定处理。
(二)市人民代表大会常务委员会法制工作委员会根据市人民代表大会主席团的决定和市人民代表大会常务委员会主任会议的意见,会同常务委员会各工作委员会拟订本市制定地方性法规的规划和年度计划,经常务委员会主任会议审定后,报省人民代表大会常务委员会备案。
(三)制定地方性法规的年度计划,由市人民代表大会常务委员会主任会议组织实施,并根据法规的内容交有关委员会落实。在计划的实施过程中,因情况变化需要调整的,由市人民代 表大会常务委员会主任会议决定。
第八条 列入计划需要制定的地方性法规,按法规的性质、内容与工作职责范围确定起草单位。
(一)有关本市政治制度建设和地方国家权力机关建设的地方性法规,由市人民代表大会常务委员会主任会议组织起草;
(二)有关本市经济建设、社会发展和行政管理方面的地方性法规,由市人民政府组织起草;
(三)有关本市审判工作的地方性法规,由市中级人民法院组织起草;
(四)有关本市检察工作的地方性法规,由市人民检察院组织起草。
市人民代表大会常务委员会主任会议认为需要自行起草的地方性法规,由常务委员会主任会议确定常务委员会有关工作部门组织起草。
起草法规草案,应成立起草小组。法规内容与几个部门有关的,应成立联合起草小组起草。必要时,也可委托专家、学者、群众团体起草法规草案。
第九条 起草法规草案应当包括法规的名称、立法目的、立法依据、基本原则、适用范围、权利义务、法律责任、生效时间等基本内容,并与本市其他相关的地方 性法规相协调。
第十条 起草法规草案,要进行调查研究,广泛征求意见。对于涉及其它主管部门的业务或者与其他部门关系密切的法规,应当与有关部门协商。?
第十一条 市人民代表大会常务委员会有关工作委员会在市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院等机关及其工作部门起草法规的过程中,可以参与有关问题 的讨论、论证,提出意见和建议。
第四章 法规草案的审议
第十二条 市人民代表大会常务委员会主任会议、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院提请审议的法规草案,必须经市人民代表大会常务委员会主任会议、市人民政府常务会议、市中级人民法院审判委员会、市人民检察院检察委员会讨论通过,并由市人民代表大会常务委员会主任、市长、市中级人民法院院长、市人民检察院检察长签署提请审议。
第十三条 提请审议地方性法规草案,应随附法规草案的说明材料,说明材料的内容应包括:
(一)制定本法规的宗旨、依据、起草及协商经过,法规的适用范围、主要解决的问题等;
(二)有关的法律、法规、政策文件、调查研究材料和参考资料等;
(三)有关部门、单位对法规草案主要问题的不同意见及处理方法。
第十四条 提请审议的报告、法规草案和说明以及有关参考资料,应于 市人民代表大会常务委员会开会四十日以前送交。
第十五条 市人民代表大会常务委员会有关工作委员会在市人民代表大会常务委员会召开会议之前,应对法规草案的合法性、可行性以及存在意见分歧的重要问题进行审查,并向市人民代表大会常务委员会主任会议提出是否列入常委会会议议程的意见,由主任会议决定。
第十六条 经常务委员会主任会议决定列入常务委员会会议议程的法规草案,应由常务委员会办公室在常务委员会开会七日以前,连同说明材料送达常务委员会组成人员。
第十七条 法规草案一般应经常务委员会两次会议审议后通过。
第十八条 市人民代表大会常务委员会审议法规草案时,提请审议机关或组织起草单位的负责人应在会上宣读法规草案及其说明,并听取审议意见,回答有关询问;市人民代表大会常务委员会有关工作委员会应对法规草案作审查结果的报告。
第十九条 市人民代表大会常务委员会经过审议,对法规草案分别作如下处理:
(一)认为法规草案成熟的,将法规草案最后文本交付表决。
(二)认为法规草案需要提请市人民代表大会审议的,作出由常务委员会提请市人民代表大会审议的决定,市人民代表大会审议通过法规草案的程序由大会主席团决定。
(三)认为法规草案需要作较大修改的,交有关工作委员会组织修改并提出法规草案修改稿和对修改稿的说明,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。
(四)认为制定法规条件不成熟的,作暂不制定该法规的决定,报省人民代表大会常务委员会备案。
第二十条 市人民代表大会常务委员会主任会议决定提请常务委员会审议的法规草案,在交付表决前,提请审议机关要求撤回的,经常务委员会主任会议同意,对该法规草案的审议即行终止,并报省人民代表大会常务委员会备案。
第五章 法规的通过、报批和公布
第二十一条 提交常务委员会表决的地方性法规草案,表决前应将最后文本在全体会议上全文宣读。
第二十二条 市人民代表大会常务委员会表决地方性法规草案,采用举手方式或其他方式,并以常务委员会全体组成人员过半数通过。
第二十三条 地方性法规经市人民代表大会常务委员会审议通过后,应报请省人民代表大会常务委员会批准。有关工作委员会应在通过之日后十五日内将报请批准的书面报告、地方性法规文本和说明、有关资料报送省人民代表大会常务委员会。
第二十四条 地方性法规经省人民代表大会常务委员会批准后,由市人民代表大会常务委员会发布公告。公告和法规在批准之日起二十日内在《淮南日报》上全文公布,并在《淮南市人民代表大会常务委员会会刊》上全文刊登。公布时应注明通过和批准的机关、时间。
第六章 附 则
第二十五条 地方性法规需要修改、补充和废止的,比照本规定的有关程序办理。
第二十六条 本规定由市人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。《淮南市制定地方性法规程序的暂行规定》同时废止。

浅谈仲裁规则在仲裁中的适用

王善炯


根据工作实践,笔者了解到目前各界,包括仲裁业界对仲裁规则的地位的认识仍比较模糊。本文试图在此方面有个澄清。

一、我国仲裁制度的特点
根据仲裁法第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”的规定可以看出,我国仲裁机构仲裁程序的启动的前提是当事人双方出于自愿的合意表示,并且此合意表示必须依附于书面形式,此即人们通常所说的协议仲裁制度。另外,仲裁法第七条规定“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”,即我国采用的是依法仲裁制度,但同时又补充适用公平合理原则。此处“公平合理”不应理解为是与“符合法律规定”相并列的仲裁原则,它只是一种补充适用原则,其补充性体现在:仲裁庭裁决时,首先应考虑适用当事人共同选择的准据法及有关法律的强制性规定,并适当考虑社会的公序良俗等因素;在当事人未做准据法的选择,且依最密切联系原则仍无法确定可适用的准据法的情况下,方可考虑仅依据有关法理及公平合理原则作出裁决。
因此,我国仲裁程序的启动完全依靠当事人的授权,但仲裁程序一旦启动,仲裁所依据的仲裁原则并不是仅基于双方授权,而是另外隐含着“有法可依”、“有法必依”的一般指导原则。但这并不决定仲裁庭与法院合议庭处理民事纠纷适用相同的法律规范、甚至相同的裁判原则。仲裁制度作为民选的解决民商事纠纷的一种独立的法律制度,它的灵活性、民间性远较司法制度突出,它有着自身的鲜明特色:
1、当事人意思高度自治集中体现了仲裁的高度灵活性。这种高度灵活性不仅体现在仲裁程序的灵活上,也包括了当事人对实体权利处分上的自由。首先体现在仲裁规则对仲裁庭及当事人的全面适用上,如仲裁程序的启动、仲裁庭的组成、开庭及裁决都较司法诉讼制度更能体现当事人意思自治原则。仲裁的这种高度灵活性是由其适用范围和适用对象的性质决定的,即仲裁限定解决的“平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”的当事人可处分性直接决定了它的高度灵活性。
2、更贴近社会生活、更应考虑和服从公序良俗的指导思想体现了仲裁的鲜明的民间性。虽然仲裁裁决书(包括调解书)已由有关法律(如仲裁法、民事诉讼法等)明确赋予了强制执行力,并且仲裁法第九条“仲裁实行一裁终局的制度”的规定更明确赋予了仲裁裁决“一裁终局”的法律效力,但这些法律效力归根结底是靠整个社会对公序良俗的认可以及当事人对此社会认可现实的接受意思和对私权的可处分性来维护的,其实正是因此才导致了仲裁的“一裁终局”性。仲裁一旦离开了贴近百姓的特点,混同于法院的司法制度和程序,仲裁裁决的可执行性、社会认知度将大打折扣,甚至可执行力将受到社会的排斥,最终将无法保障。
二、仲裁规则的地位
一句话,仲裁规则就是仲裁的程序规范,它的地位应仅次于仲裁法强制性规范和仲裁所涉及的民事实体法规范。第一个证据在于,仲裁法第五十八条、民事诉讼法第二百一十七条分别规定了如果存在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”,当事人可以申请人民法院依法裁定撤销或不予执行仲裁裁决。而所谓法定程序,当然就是仲裁法等法律规范和各仲裁机构根据仲裁法制定的仲裁规则分别规定的程序。第二,从仲裁法出现的12处之多的“仲裁规则”字样,我们不难看出仲裁法对仲裁规则的高度依赖性:它对仲裁规则的授权的范围之广、力度之大,它给仲裁规则余留的适用空间的宽泛,尤其是它将仲裁活动实践中的一些具体事项全都交给了仲裁规则来规范,这些都奠定了仲裁规则的地位。
三、仲裁规则的适用
首先,仲裁规则当然地适用于其制定机构的仲裁程序,除非该规则自身有特别规定。正是由于目前还没有全行业统一的仲裁规则,其他相关法律规范和司法解释又严重不足,各仲裁机构对仲裁规则的适用应更具自主性和灵活性,这也是由仲裁的灵活性和民间性的特点决定的。
所以,只要仲裁规则的修改和适用不违背有关法律的强制性规定和对仲裁的特殊规定,不违反社会的公序良俗,不违背仲裁当事人的意愿,仲裁规则对仲裁活动中遇到的各种问题均可有的放矢地加以规定、解决。在仲裁规则的效力得到充分认可的基础上,一切的工作应该是放在对仲裁规则逐步、及时地完善上。因此:
第一,相关司法解释在仲裁中的适用,应通过对已经作了相应修订的仲裁规则的适用来实现的。即,相关司法解释对仲裁的适用应通过仲裁规则来实现,其适用应该是一种间接性的适用。具体做法是通过相应地修改、完善仲裁规则来实现司法解释的适用,当然,或许有的司法解释根本就不必在仲裁中适用。
第二,民事程序法有关规范也应通过仲裁规则作为中介来实现。由我国仲裁制度的上述特点可以看出,民事实体法中与仲裁有关的法律规定在仲裁中的适用是没有疑义的,但民事程序法在仲裁中的适用就值得商榷了。不能否认,即使是《民事诉讼法》,也并不全部适用于仲裁活动。
我认为,仲裁当事人之所以认可仲裁而非选择诉讼方式来解决其相应民事纠纷,不仅仅是单纯出于保密的意识,也不应仅仅是为了绕开高昂冗长的司法程序,或许当事人更不愿意直接适用繁琐、零碎的法律法规、司法解释,也可能是因为仲裁的灵活性和民间性使得当事人对仲裁规则和仲裁制度予以认可。否则,他们没有理由不选择作为国家强有力统治工具的司法程序来解决相应的民事纠纷。基于这一点,本人认为(顾一心仲裁员似乎也持这种观点),我们在仲裁的整个过程中,无论从言语还是文书内容上都应尽量体现仲裁规则的无处不在,而尽量少出现一些民事程序法(包括相关司法解释)具体规定的直接引用。在仲裁裁决书(包括调解书)的制作上,也可同样操作,因为针对我国仲裁的现状,针对实际中的各种层出不穷的问题,尽量适用仲裁规则可以说是相对比较有效、比较有依据也比较容易的一个办法。
四、思考:仲裁中的权限
目前的仲裁机构各自制定的仲裁规则在各自的受案范围内具有宽泛的权限。它全面约束仲裁活动的全过程,从仲裁程序的启动直到仲裁裁决书(包括调解书)的作出。而相对来说,仲裁庭的权限则是由仲裁规则来赋予和约束的,其实包括仲裁机构和仲裁机构中的工作人员(如书记员)在仲裁中的权限也都可以在仲裁规则中加以明确和体现。但仲裁规则的适用前提必须是征得仲裁当事人的一致同意。
那么,仲裁机构(包括其常设工作机构)和仲裁庭的职责和权限,以及仲裁庭和书记员的权限应如何划分?
如何分配仲裁机构和仲裁庭的职责和权限。本人认为,总的一个原则仍是以仲裁庭的组成为分界点,仲裁庭组成后的仲裁中的一切实体及程序问题都应由仲裁庭把握,除去日常程序中通用的具有恒定内容的文书的落款可以为仲裁机构外,包括仲裁裁决书(调解书)的落款也应为仲裁庭组成人员(当然最后仍应签上仲裁机构的印章)。可以说,仲裁庭组成后,仲裁规则的适用(权限)都应归属于仲裁庭。
对于仲裁庭和书记员的权限划分,一贯的主张是书记员的权限乃是由仲裁庭在仲裁规则规定的范围内明确授予的。但非仲裁庭组成人员(包括书记员及其他仲裁员)不得直接涉及实体问题的处理。