您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下)/王利明

作者:法律资料网 时间:2024-03-29 21:21:11  浏览:9543   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下)

2000年11月24日 14:15 王利明

八、关于可撤销合同的范围

所谓可撤销合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人的请求可撤销该合同,使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴,而根据我国《民法通则》第59条的规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人请求,撤销该合同,使其已经发生的法律效力归于消灭。可见,我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同,而将其它的一些意思表示不真实的合同(如欺诈、胁迫等)均作为无效合同对待。这一规定是否合理,值得研究。在统一合同法的制定中,关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同,存在着如下两种不同的观点:

一是可撤销的合同说。此种观点认为,欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下,主要是意思表示不真实的问题,或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的,为了充分维护表意人的意志自由,同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果,法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权,将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人,使其能审时度势,充分考虑到其利害得失以后,作出是否使合同撤销的决定。〔21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定,统一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于:一方面,由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害,而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序,在欺诈、胁迫的情况下,不论被欺诈的一方是否要求使合同无效,有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面,在欺诈、胁迫的情况下,仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任,虽然能使受害一方的损失得到补偿,但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁,从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待,则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。

比较上述两种观点,我们认为第一种观点更为合理。其根据在于:第一,这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中,欺诈、胁迫的合同是极为复杂的,并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失,在某些情况下,受害人虽遭受了欺诈和胁迫,但因其所蒙受的损害是轻微的,对方作出的履行正是受害人所需要的,受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待,无论受害人是否愿意,都要宣告合同无效,则不能充分地尊重受害人的意愿。第二,将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,由受害人自己决定是否撤销合同,并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同,这既体现了国家对合同关系的干预,也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到,由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,则在这种合同未被撤销以前,仍然是有效的,当事人仍然应当受到合同关系的约束,这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三,将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待,也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同,则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时,若第三人取得财产是出于善意的,则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四,可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为“变更或者撤销”的合同,允许当事人既可以主张变更,又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下,对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容,而不导致合同的消灭,所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同,这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利,而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下,对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说,当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发,我们认为,如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求,则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同,而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益,我们认为,法院和仲裁机构可以不撤销合同,而仅作出变更合同条款的决定。

总之,我们认为,欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同,统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、关于显失公平的合同

所谓显失公平的合同,是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下,而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定,民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来,由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件,以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待,从而,显得极不合理。据此许多学者认为,显失公平的规定弊大利小,应予取消,其主要根据是:第一,显失公平的标准非常抽象,不易于为审判人员掌握与操作,从而导致了执法上的不统一,甚至造成了被滥用的现象。第二,不利于维护交易安全和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同,从而助长了轻率马虎地订立合同的行为,也不利于交易秩序的稳定。第三,要求任何交易结果对当事人都是公平的,是不可能做到的,法律只能规定公平的交易条件,而不能保证交易结果的公平。〔22〕在统一合同法制订中,也有许多学者认为,不应采纳显失公平的概念。

我们认为,统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看,显失公平制度在适用中所出现的问题,诸如标准过于抽象,难以被掌握与操作,显失公平的适用范围过于宽泛等,都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的,而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以,认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上,从法律上确认显失公平的合同应予撤销,对保证交易的公正性和保护消费者利益,防止一方利用其优势或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然,为了使显失公平制度发挥其应有的作用,迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

关于显失公平的构成要件,在学术界有不同的看法,目前大多数学者主张,显失公平的构成要件是单一的,即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果,从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担,保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。〔23〕我们认为,这一观点是值得商榷的。首先,考察合同是否构成显失公平而应当被撤销,不仅要考察结果是否构成显失公平,而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的,则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因,则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果,而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次,如果仅仅考虑结果是否公平,是不符交易的性质和需求的。因为,在市场交易活动中,任何当事人从事某种交易活动,都应当承担交易风险,交易的盈亏赔赚是正常的交易现象,法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益,否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后,便以结果对其不利、显失公平为由,要求撤销已经订立已经履行的合同,这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险,而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三,如果仅考虑结果是否公平,必将导致大量的合同都按显失公平处理,这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销,而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。

我们认为,显失公平的构成要件应包括两个方面,一是客观要件,即客观上当事人之间的利益不平衡;二是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来,才能正确认定显失公平问题。

关于显失公平和情势变更的关系,也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更,就是指在合同有效成立以后,非因当事人双方的过错而发生情势变更,致使合同不能履行或即使履行会显失公平,因此根据诚实信用原则,当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看,情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后,造成当事人之间的利益不平衡,如果仍按原合同履行将显失公平,这就需要确认合同的变更和解除问题。目前,由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定,特别是缺乏对这一制度的限制性规定,有些地方的法院在适用这一原则时,将当事人本应承担的一些合理的交易风险,如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理,这就极不利于维持合同的效力。我们认为,统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前,可以通过扩大显失公平制度的适用范围,解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更,从广义上理解,是指合同的内容和主体发生变化;从狭义上理解,仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转,将合同的变更主要限于内容的变更。所以,合同的变更是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为,合同的解除,是指合同在有效成立以后,当具备解除合同的条件时,因当事人一方或双方的意思表示,而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的,两者存在着许多相似之处。表现在:第一,合同变更大多需经双方协商,而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二,在发生不可抗力和一方严重违约的情况下,可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为,在此情况下,不仅产生法定解除权问题,而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时,经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人,即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下,当事人一方或双方有权变更合同。我们认为,此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问,不可抗力可以产生变更的权利,而在违约发生以后,只是使一方享有补救的权利,而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三,合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式,而且对于协商解除必须要求双方达成协议,在协议未达成之前,原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处,经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲,较为精简,但很容易给人造成一种误解,似乎合同变更与合同解除是相同的,可以相互替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式,只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念,应该从法理上对两者进行区别,其主要区别表现在:

第一,合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充,而并没有根本改变合同的实质内容,更不需要消灭原合同关系,它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然,合同的变更将产生新的合同关系,但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容,则不属于合同的变更,而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如,合同标的应属于合同的实质内容,标的变更,合同的基本权利义务也发生变化。因此,变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系,且并不建立新的合同关系。在合同解除以后,当事人想要履行合同也不可能,所以,解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二,合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的,因此,变更合同的内容须经过双方协商同意,任何一方未经过对方同意,无正当理由擅自变更合同的内容,不仅不能对合同的另一方产生拘束力,而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲,变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外经济合同法》第28条规定:“经当事人协商同意后,合同可以变更。”这意味着合同变更必须协商,但合同的解除并不一定要协商。

第三,合同的解除是一种违约后的补救方式,它是在一方违约的情况下,另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起,一方违约以后,非违约方也并不产生变更的权利,而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起,并非与合同变更联系在一起,显然正是基于上述理由所作出的规定。

第四,从法律后果上讲,合同变更因没有消灭原合同关系,也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分,即当事人只按照合同变更后的内容履行,变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭,因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到,在一方违约的情况下,另一方不仅有权解除合同,而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起,一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见,合同的变更和合同的解除虽有共性,但又具有各自突出的特点,可以说个性多于共性。因此,我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性,而将其作为相同的问题规定在一起,而应当充分考虑其各自的特点,将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容,保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发,区分这两种方式是十分必要的。因为如果当事人通过变更可以解决他们之间的争议,应该鼓励当事人通过变更,而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭,因此,它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方法,确实对增进交易不利,也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、关于合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让,是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易发展的结果,也必将极大地推动投资的自由转让和流动化,促进市场交易的迅速发展。

一般来说,合同的转让要涉及到两种关系,一是债权人与债务人之间的原合同关系,二是债权人和第三人(转让人与受让人)之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为,但此种处分通常又涉及到债务人的利益,这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发,应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的前提下自由转让其权利;但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发,又应对权利转让作出适当限制,即要求转让应征得债务人同意。

下载地址: 点击此处下载

葫芦岛市行政处罚听证程序暂行办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市行政处罚听证程序暂行办法


葫芦岛市人民政府令

                第13号

现发布《葫芦岛市行政处罚听证程序暂行办法》,自发布之日起施行。



          葫芦岛市行政处罚听证程序暂行办法


 第一章 总则

 第一条 为贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》,保障行政机关依法行政,维护公民、法人和其它组织的合法权益,根据《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》,结合我市际,制定本办法。

 第二条 本办法适用于葫芦岛市各级具有行政处罚权的行政机关、组织。

 第三条 行政机关或组织作出责令停产停业、吊销许可证或执照、对公民罚款1000元以上、对个体营业者罚款
2000元以上、对法人和其他组织罚款 10000元以上的行政处罚决定前,被处罚当事人要求听证的,作出行政处罚的机关或组织应组织听证。

 第四条 听证工作由具有行政处罚权的行政机关或组织的法制机构(或具有法制工作职能的机构)负责。

 第二章 听证准备

 第五条 行政机关或组织对当事人的违法行为调查终结后,符合本办法第三条的,提出行政处罚建议,并向当事
人送达听证告知书。听证告知书应载明下列事项:
 (一)当事人姓名或名称;
 (二)当事人违反行政法律规范的事实;
 (三)作出行政处罚决定的依据和内容;
 (四)告知提出听证要求的期限和受理听证的行政机关或组织名称;
 (五)行政机关或组织名称和发出听证告知书的日期。
 听证告知书必须盖有行政机关或组织的印章。

 第六条 听证告知书送达时,当事人要求听证的,应在听证告知书上签字,并在3日内送交行政机关或组织的法
制机构。

 第七条 当事人在规定的期限内未提出听证要求的,除因不可抗力外,视为放弃听证,不得就本案再提出听证的
要求。
 当事人放弃听证的,办案调查人可将原提出的行政处罚建议及时上报审批,经批准的,作出行政处罚决定。

 第八条 行政机关或组织应在当事人提出听证要求之日起15日内确定听证时间、地点和举行方式,在举行听证的7日前将听证通知书送达办案调查人和当事人(有第三人的应通知第三人)。
听证通知书应载明下列事项:
 (一)当事人的姓名或名称;
 (二)举行听证的时间和地点;
 (三)听证主持人的姓名;
 (四)告知当事人申请回避权利;
 (五)告知当事人不按时参加听证的法律后果。
 听证通知书必须盖有举行听证的行政机关或组织的印章。

 第九条 当事人可以亲自参加听证,也可以委托1至2人代理听证。
委托听证的,受委托人应向举行听证机关或组织提交身份证明及授权委托书。

 第十条 行政机关或组织举行听证不得向当事人收取费用。

 第三章 听证

 第十一条 听证应在行政机关或组织内举行。听证现场设听证主持人席、听证员席、办案调查人席、书记员席、当事人席、代理人席、证人席和旁听席。

 第十二条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件外,听证应公开举行。

 第十三条 听证由行政机关或组织的法制机构工作人员主持,同时该机关或组织还应确定法制机构3至5人担
任听证员,指派1人担任书记员。

 第十四条 听证主持人、听证员应具有大专以上文化程度,从事执法工作两年以上,并应接受省、市政府法制部
门培训。

 第十五条 听证主持人、听证员或书记员具有下列情形之一的,当事人有权以书面或口头方式申请回避:
 (一)本案的调查取证人员;
 (二)本案调查取证人员或当事人的近亲属;
 (三)与本案有其他直接利害关系的人员。

 第十六条 听证开始前,行政机关或组织应该对听证参加人的身份,告知组织听证的主持人,宣布听证员、书记员名单,询问当事人是否申请回避。
 当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应宣布暂停听证,报行政机关或组织负责人决定;申请听证员回避的,由听证主持人决定。
 不公开举行听证的,听证主持人应说明不公开的理由。

 第十七条 听证按照下列程序进行:
 (一)听证主持人宣布听证开始,并宣布听证纪律;
 (二)办案调查人陈述管理相对人的违法事实,出示证据材料。提出拟给予行政处罚的建议、理由及相应法律依据;
 (三)当事人(代理人)进行申辩或陈述自己的理由、依据。出示证据材料;
 (四)办案调查人与当事人(代理人)就案件事实和法律问题进行辩论、质证;
 (五)听证主持人宣布辩论结果,请办案调查人、当事人(代理人)作最后陈述。

 第十八条 听证结束后,行政机关或组织根据听证调查情况,依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的
规定,作出决定。

 第十九条 听证过程中,听证主持人有权对案件的事实、证据、程序、适用法律等有关问题向办案调查人、当事人(代理人)和证人发问,但必须体现客观公正,不得带有偏袒一方的倾向性。办案调查人、当事人(代理人)和证人对听证主持人的发问必须如实回答。
 经听证主持人准许,办案调查人、当事川代理人)可以申请证人到听证现场作证。
 经听证主持人准许,办案调查人、当事人(代理人)可以向证人询问,可以同证人当面对质。
 证人不能到听证现场作证的,办案调查人、当事人(代理人)可以提交证人的书面证实材料,书面证实材料应当场宣读。

 第二十条 所有与认定案件事实相关的证据材料都应在听证现场出示,并经过质证、辩论、鉴定盾被认定。未经
认定的证据不得作为行政处罚决定的依据。

 第二十一条 当事人(代理人)无正当理由,不按时参加听证或未经听证主持人准许中途退出听证现场的,视为
放弃听证或撤回听证。
 听证结束前,当事人提出撤回听证要求的,应予以准许。

 第二十二条 有下列情形之一的,可以暂停听证或延期听证:
 (一)当事人(代理人)提出申请回避,理由正当的;
 (二)经听证主持人同意,需要通知新的证人到听证现场、调取新的证据、重新鉴定或补充调查的;
 (三)办案调查人、当事人(代理人)因不可抗力不能按规定期限参加听证的;
 (四)其他应暂停听证或延期听证的情况。
 暂停听证或延期听证的,由听证主持人确定再次听证的时间、地点。并及时通知办案调查人、当事人(代理人)。

 第二十三条 办案调查人、当事人(代理人)、证人和旁听人员应遵守听证纪律。对违反纪律的,听证主持人有权予以训诫、制止、提出警告或令其退场;必要时可向公安机关申请强制带离。对哄闹、冲击听证现场,侮辱、威胁、殴打听证主持人或执法人员的,由公安机关于以治安处罚;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

 第二十四条 听证应制作听证笔录。听证笔录应载明下列内容:
 (一)听证主持人、听证员、书记员姓名;
 (二)听证参加人姓名、单位、职务;
 (三)举行听证的时间、地点、方式;
 (四)事由;
 (五)办案调查人陈述事实、理由和行政处罚建议及依据;
 (六)当事人(代理人)陈述申辩的事实、理由和依据;
 (七)办案调查人、当事人(代埋人)质证、辩论的内容;
 (八)证人陈述的事实;
 (九)办案调查人、当事人(代理人)的最后陈述。

 第二十五条 听证主持人宣布听证结束后,听证笔录应交办案调查人、当事人(代理人)和证人审核后签字或盖
章。对记录内容有异议的,可以在记录后另附补充或说明。拒绝签字的,由书记员在听证笔录上记明。
 听证主持人、听证员和书记员应在听证笔录上签名。

 第四章 听证后的处理

 第二十六条 听证结束后,听证主持人应召集听证员。书记员进行合议,根据不同情况分别提出如下处理意见,报行政机关或组织负责人:
 (一)违法行为事实清楚、证据确凿,行政处罚建议适用法律、法规、规章正确,程序合法,量刑适当的,提出维持处罚建议的意见;
 (二)有应受行政处罚的行为,但办案人员提出的行政处罚建议适用法律、法规和规章错误或量罚不当的,提出纠正处罚建议的意见;
 (三)有应受行政处罚的行为,但证据不充分或办案调查人在办案过程中有违反法定程序行为,提出责令办案调查人补充调查和补正后再给予行政处罚的意见;
 (四)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚或违法事实不能成立的,提出不予行政处罚的意见;
 (五)违法行为已构成犯罪的,提出移送司法机关依法追究刑事责任的意见。

 第二十七条 行政处罚决定书应送达当事人,并告知当事人有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

 第二十八条 听证员应忠于职守,秉公办案。对工作失职或违法的,给予行政处分;情节严重构成犯罪的,提请
司法机关依法追究刑事责任。

 第五章 附则

 第二十九条 两个以上行政机关或组织联合作出的行政处罚,以政府名义作出的行政处罚,符合本办法第三条规定当事人要求听证的,由同级政府法制部门组织听证。 第三十条 本办法由葫芦岛市政府法制办公室负责解释。

               葫芦岛市人民政府办公室 2000年11月14日印发


2009年全国粮食清仓查库工作实施方案

农业部 审计署 国家统计局等


2009年全国粮食清仓查库工作实施方案

各省、自治区、直辖市人民政府:

为贯彻落实《国务院办公厅关于开展全国粮食清仓查库工作的通知》(国办发〔2008〕118号)精神,做好2009年全国粮食清仓查库工作,特制定《2009年全国粮食清仓查库工作实施方案》,经全国粮食清仓查库工作部际联席会议审议通过,现印发给你们,请按照执行。
附件:2009年全国粮食清仓查库工作实施方案


                     国家发展改革委
                     监  察  部
                     财  政  部
                     农  业  部
                     审  计  署
                     质 检 总 局
                     国 家 统 计 局
                     国 家 粮 食 局
                      农业发展银行
                     中储粮总公司
                  二〇〇八年十二月三十一日

  附件: 2009年全国粮食清仓查库工作实施方案

  
  根据《国务院办公厅关于开展全国粮食清仓查库工作的通知》(国办发〔2008〕118 号)精神,为了全面查清国家库存粮食的数量和质量,准确掌握粮食库存的真实情况,确保国家粮食安全,按照全国粮食清仓查库部际联席会议研究确定的原则,提出 2009年全国粮食清仓查库工作实施方案如下:

  一、清仓查库的范围和内容

  本次清仓查库的范围包括所有中央储备粮、国家临时存储粮(含最低收购价粮、 临时储存进口粮以及国家临时储存粮, 下同) 、地方储备粮,国有及国有控股(以下简称“国有” )粮食企业储存的商品粮。以上所称粮食包括大豆,不含食用植物油。具体内容如下:

  (一)库存粮食数量检查

  重点查清中央储备粮、国家临时存储粮、地方储备粮和国有粮食企业(包括中储粮总公司、中粮集团有限公司、中国华粮物流集团公司等中央直属企业)储存商品粮的数量、品种情况。对国有粮食企业代收、代储的商品粮,要查清粮权归属情况。

  (二)库存粮食账务检查

  重点检查粮食库存实物与保管账、统计账、会计账、银行资金账的账实相符、账账相符情况,账务处理的合规情况,以及不同性质和品种的粮食按规定进行分账管理、分仓储存情况。对利用农发行粮食收购资金贷款收购的粮食,要重点检查粮食库存与贷款是否对应,资金占用是否合理。

  (三)库存粮食质量检查

  重点检查中央储备粮、国家临时存储粮和地方储备粮的质量合格率和品质宜存率。其中,地方储备成品粮只检查质量合格率。

  (四)中央和地方储备粮轮换管理情况检查

  重点检查2008年度中央储备粮和地方储备粮轮换计划执行情况,包括轮换计划下达是否规范,轮换的品种、数量、时间与计划是否一致,轮入粮食的生产年限和质量是否符合政策规定,是否存在擅自串换品种、变更轮换库点和数量以及未轮报轮、转圈轮换、超轮空期轮换等问题。

  (五)成品粮库存情况检查

  重点检查地方储备成品粮的数量和质量情况。

  (六)政策性粮食财政补贴资金拨补情况检查
  
  重点检查 2007 年和 2008 年中央储备粮和地方储备粮保管费和轮换费是否及时足额拨补到代储企业,最低收购价粮食收购和保管费用是否及时足额拨补到委托收购库点。

  (七)重点非国有粮食经营及转化用粮企业执行统计制度情况检查

  重点检查纳入粮食流通统计范围的重点非国有粮食经营企业和转化用粮企业执行统计制度情况。每个市(地)选择 3-5 家在当地市场具有一定代表性的企业,进行粮食库存情况的典型调查。

  二、清仓查库的组织领导

  (一)全国清仓查库的组织领导

  为加强对全国粮食清仓查库工作的组织领导,成立由国家发展改革委牵头,监察部、财政部、农业部、审计署、国家质检总局、国家统计局、国家粮食局、中国农业发展银行、中储粮总公司参加的全国粮食清仓查库部际联席会议(以下简称“部际联席会议”),负责制定全国粮食清仓查库工作实施方案并组织实施,协调解决有关问题,重大事项向国务院报告。部际联席会议在国家粮食局设立办公室,负责组织落实清仓查库的各项具体工作。办公室下设综合协调组、技术专组、案件核查组、新闻宣传组、工作保障组等专项工作组。
部际联席会议的主要任务:

  一是统一部署并组织实施全国粮食清仓查库工作。

  二是制定全国粮食清仓查库工作实施方案并指导各地政府组织实施。

  三是协调解决清仓查库中的重大事项和问题。
  四是组织各地师资和抽查人员业务培训。五是组织国务院部门联合抽查工作组(以下简称“国务院抽查工作组” )对重点省份粮食库存及检查工作
情况进行抽查。六是汇总全国粮食清仓查库结果,向国务院报送全国
粮食清仓查库工作报告。七是受理举报,核查重大案件。

  (二)各地清仓查库的组织领导

  各省(区、市)人民政府要按照国办发〔2008〕118 号文件和本实施方案的要求,负责组织对本辖区内所有纳入检查范围的粮食库存进行检查,新疆生产建设兵团所属企业粮食库存的检查由新疆维吾尔自治区人民政府统一组织。县级以上地方人民政府都要成立由政府分管领导担任组长,同级发展改革、监察、财政、农业、审计、质检、统计、粮食、农发行等部门和单位为成员的粮食清仓查库工作领导小组及其办事机构。各部门和单位要科学组织协调,落实职责分工,细化工作要求,加强监督检查,确保清仓查库工作的质量和进度。
中储粮分支机构参加省级粮食清仓查库工作领导小组,积极配合做
好粮食清仓查库工作。

  省级粮食清仓查库工作领导小组(以下简称“省级领导小组” )
的主要任务:

  一是按照国务院的统一部署,组织领导本辖区清仓查库工作,协调解决重大事项和问题。

  二是根据本实施方案的要求,

  结合实际制定本辖区清仓查库具体方案并组织实施。三是组织本辖区参加企业自查、市(地)级普查及省级复查的工作人员进行清仓查库业务培训。四是派出复查工作组,对重点地区、重点企业的粮食库存及清仓查库工作开展情况进行复查。五是协助国务院抽查工作组开展粮食库存抽查。六是向部际联席会议办公室报送清仓查库工作情况和结果。七是汇集本辖区至具体承储库点的 2009 年 3 月末粮食库存统计报表,按市、县行政区域分解并下达到市(地) 。八是受理、核查举报,并配合国务院抽查工作组对重大案件进行核查。九是协助其他省做好异地储粮检查工作。 市(地)级粮食清仓查库工作领导小组(以下简称“市级领导小组”)的主要任务:

  一是按照国务院和省级人民政府的统一部署,组织领导本地区清仓查库工作。

  二是制定本地区粮食库存普查工作方案,并组织实施。

  三是将本地区具体承储库点的 2009 年 3 月末粮食库存统计报表下达到县。

  四是汇总本地区的粮食库存普查结果,并向省级领导小组办公室提交报告

  五是协助国务院和省级工作组开展复查、抽查工作。六是受理、核查举报,并配合国务院和省级工作组对重大案件的核查。

  县级粮食清仓查库工作领导小组(以下简称“县级领导小组” )的主要任务:

  一是按照省(区、市)、市(地)人民政府的统一部署,组织领导本辖区清仓查库工作。

  二是组织和督导辖区内纳入清仓查库范围的全部企业开展粮食库存自查。

  三是审核、汇总企业自查结果,向市级领导小组办公室提交工作报告。

  四是协助各级工作组开展粮食库存普查、复查、抽查和案件核查等工作。

  (三)直属企业清仓查库的组织 按照在地原则,由地方各级清仓查库领导小组统一组织对辖区内中央和地方直属企业不同性质粮食库存进行检查。从中央企业直属库抽调的人员,不得参与对本库及其所监管粮食的检查;从省直和市直企业抽调的人员,不得参与对本企业及其所监管粮食的检查。

  (四)清仓查库信息资料的整合

  中储粮分支机构负责向省级领导小组办公室提供辖区内 2009年 3月末分市、县,分实际承储库点的中央储备粮、国家临时存储粮和直属企业库存商品粮统计报表,各类政策性粮食管理的文件制度和规范,以及轮换、销售计划等资料。省级粮食行政管理部门负责向省级领导小组办公室提供 2009 年 3 月末地方储备粮和商品粮具体到实际承储库点的统计报表,以及地方储备粮轮换、销售计划等资料。各级农业发展银行分支机构向同级粮食清仓查库工作领导
小组办公室提供 2009 年 3 月末具体到承贷企业的银行贷款明细和台账资料(分品种、分性质)。

  省级领导小组办公室对上述资料进行整合、分解,在市级普查开始前下达至各市级领导小组办公室。各级清仓查库领导小组办公室要对分库点资料进行分析,发现库存异常变化的地区和库点,应列为重点检查对象。省级领导小组办公室应将整合后的分库点统计报表资料,及时抄报部际联席会议办公室。
  
  三、检查时点和方式

  (一)检查时点

  以 2009 年 3 月末粮食库存统计结报日为检查时点。
(二)检查方式

  本次清仓查库按县级人民政府组织和督导企业自查,市(地)级人民政府全面普查,省级人民政府重点复查和国务院抽查工作组随机抽查的方式组织实施。

  县级人民政府组织和督导企业自查是整个清仓查库的基础环节,对提高清仓查库的效率具有重要作用。县级人民政府要精心组织部署,按照全国清仓查库的统一要求,督促本地纳入检查范围的所有企业,切实做好自查工作。企业在完成自查的同时,要为下一步市(地)级普查、省级复查和国家抽查做好充分准备。

  市(地)级普查是确保清仓查库工作质量的关键环节。市(地)级人民政府要切实按照“有仓必到,有粮必查,有账必核,查必彻底”的原则,对本地区纳入检查范围的粮食企业库存情况逐一进行全面普查,确保检查结果真实、准确。

  省级复查由省级人民政府采取随机抽样、突击检查和暗查等多种方式,对市(地)级普查和县级自查的工作质量进行复核。省级复查要突出对重点地区、重点企业和重点环节的深入检查,并对市级普查和县级自查工作质量情况和检查结果作出评估。

  普查、复查均采取省内综合交叉的检查方式,对参与检查的人员按照“统一抽调、混合编组、集中培训、综合交叉、本地回避”的原则在辖区内择优选调和安排。从县(市、区)抽调参加市(地)级普查的人员不得参与对本县(市、区)的普查工作,从市(地)抽调参加省级复查的人员不得参与对本市(地)的复查工作。

  国务院抽查工作组抽查,在省级复查的基础上采取不事先打招呼、随机选点的方式进行。

  自查、普查、复查和抽查的具体检查方法,按照《2009 年全国粮食清仓查库检查方法》执行,由部际联席会议办公室另文下发。

  四、清仓查库进度安排

  (一)准备阶段

  1.成立机构。2009 年 1 月 20 日前,各省(区、市)人民政府要成立粮食清仓查库工作领导小组及办事机构,并将机构设置和人员名单等情况报送部际联席会议办公室备案。2009 年 3 月底前,各市、县人民政府均要相应成立粮食清仓查库工作领导小组及办事机构,并将机构设置和人员名单等情况报送上一级粮食清仓查库工作机构备案。

  2.制定和下发清仓查库实施方案。各地要根据国办发〔2008〕118号文件精神和本实施方案要求,结合本地实际,逐级细化制定和下发本辖区内清仓查库的具体实施方案,并报上一级清仓查库领导机构备案。省级实施方案要在 2009 年 2 月底前报部际联席会议办公室备案。

  3.动员和培训。2009 年 2 月中旬前,部际联席会议办公室完成对各省业务骨干和师资的培训。2009 年 3 月中旬前,省级领导小组办公室完成辖区内参加省级复查、市级普查和督导企业进行自查的全体检查人员的培训任务。培训内容以本实施方案、 《2009 年全国粮食清仓查库检查方法》为主。2009 年 3 月下旬,各级人民政府要完成清仓查库工作的动员和部署。

  4.其它准备。各级领导小组办公室和被查企业,应按照本实施方案和上级领导小组办公室制定的具体方案要求,备齐相关文件、账务和报表资料,提前准备工作底稿,对不规则货位进行形态整理,备齐经质量技术监督部门严格校正的称重、计量和质量扦样等检查工具。考虑到个别存粮数量较少、粮堆形状难以规范的货位需要采用称重法检查粮食数量,各地应提前配置少量移动式散粮自动秤(建议单机检斤能力不低于 15 吨/小时,配备数量一般不少于两
台)。

  (二)自查阶段

  4月 5日前,县级人民政府要督促和指导本地纳入检查范围的所有企业认真自查,完成情况汇总,并上报市级领导小组办公室。确因统计、账务等资料汇总分解任务重的,自查阶段可延至 4 月10 日完成。被查企业要根据自查情况认真填写各类工作底稿和汇总表格,准备与检查当日粮食库存实际情况一致的货位平面图、货位明细表,以及分仓保管账、保管总账、统计报表、会计报表、辅助账表、原始凭证等账务资料,合同、运单、发票等反映粮食出入库业务的凭证,粮食测温、测湿、熏蒸等作业记录,为后续普查、复查、抽查做好准备。

  (三)普查阶段

  4 月 20 日前,由市(地)级人民政府按综合交叉的原则组织对本行政区域内粮食库存情况进行全面普查,确保不留死角。普查范围应严格与 3月末国有粮食库存统计月报口径一致。重点非国有粮食经营企业及转化用粮企业执行粮食流通统计制度情况检查及粮食库存典型调查,结合各市普查工作一并开展。典型调查可选择在当地市场具有一定代表性的 3~5 家库存规模较大的企业。普查期间要保留完整的工作底稿、原始记录等资料。普查结果应汇总上报省级领导小组办公室。

  (四)复查阶段

  4月底前,由省级人民政府组织对辖区内重点地区、重点企业和重点环节进行复查,复查比例为辖区内纳入检查范围粮食库存总量的 20%~30%。质量复查的抽样代表数量为被复查企业所承储中央储备粮、国家临时存储粮和地方储备粮库存量的 25%左右,对上述三种性质粮食的抽样比例要大致均衡并考虑地区布局。复查样品实行跨省交叉检验,质量承检机构在 5 月 25 日前将所有样品的检验报告交送检省省级领导小组办公室。

  (五)抽查阶段

  5 月 10 日开始,国务院抽查工作组对重点省(区、市)粮食库存情况进行随机抽查,每个省(区、市)抽查的企业不少于 10个。质量抽查的抽样代表数量为被抽查企业所承储中央储备粮、国家临时存储粮和地方储备粮库存量的 25%左右,抽查样品实行集中统一检验。

  (六)检查结果汇总上报和整改阶段

  各地要在全面检查粮食库存的基础上,对清仓查库工作进行认真总结,逐级汇总检查结果,编制相关报表和检查工作报告。各级粮食清仓查库工作领导小组要对库存检查结果层层把关,数据汇总中发现有错统、漏统、重复统计、虚报库存数量等问题,要及时纠正,对检查认定的账实差数要做出详细的书面说明。对检查中发现的问题,要在认真核实的基础上提出整改措施,由主管部门下发整改通知书,并督促企业限时报送整改结果,有关资料存档备案,并在检查报告中如实反映,视问题成因和严重程度进行问责。

  5 月 30 日前,省级人民政府向部际联席会议办公室提交清仓查库工作总结报告及相关汇总报表。省级总结报告包括市(地)级普查工作汇总情况和省级复查工作情况。6月 15日前,省、市、县级清仓查库领导小组办公室应办理完毕所接收的与粮食库存数量和质量相关的举报案件,并向上一级领导小组办公室提交核查报告。6月底前,部际联席会议办公室完成全国粮食清仓查库结果汇总,并向国务院报告。

  五、清仓查库工作要求

  (一)逐级落实责任

  本次清仓查库工作是国务院组织开展的全国性粮食库存专项检查,时间紧,任务重,涉及部门多,各有关职能部门和单位必须在同级人民政府的统一领导和部署下,密切配合,协同工作。切实做到思想认识到位,组织机构到位,检查人员到位,措施落实到位。 地方各级人民政府要对本地区清仓查库结果的准确性负全责。要建立和完善明确的工作责任制和责任追究制,企业法人代表、地方有关部门主要负责人和县级以上地方人民政府主要负责人,都要逐级在清仓查库工作报告及相关报表上签字。各级清仓查库工作组负责人都要在检查报告上签字,对检查结果的真实性负责。要严格工作底稿制度,各环节检查的原始记录必须保证完整、准确、真实,并妥善保存、留底备查,不得擅自篡改、损毁。发现有工作走过场,弄虚作假,妨碍清仓查库工作,造成检查结果失实的,要追究当事人和有关领导的责任。

  (二)保证质量和进度

  地方各级人民政府和有关部门要根据国务院的统一部署,依据本实施方案和《2009 年全国粮食清仓查库检查方法》的有关规定,结合当地实际,周密制定具体工作方案,细化工作内容和步骤,加强组织领导,严格执行检查方法,明确时限要求,确保所有检查工作在规定时间内保质保量完成。

  (三)真实反映粮食库存状况

  各类企业要积极配合清仓查库工作,实事求是地反映粮食库存的真实情况。对已销售出库的粮食要及时进行账务处理,核减当月统计账,未回笼的销售货款计入相应结算账户,不得以任何理由虚增库存。严禁以虚购虚销方式掩盖亏库。

  (四)增强清仓查库透明度和公信力

  各级领导小组要强化对清仓查库过程的监督,增强工作的透明度和社会公信力。各地可邀请人大代表、政协委员对清仓查库全过程进行监督。要加强宣传报道和舆论引导,向社会公布粮食库存检查的政策、内容、程序、方法和工作要求,组织新闻媒体进行正面宣传,防止负面炒作,正确引导市场预期,稳定市场,安定民心。各级监察、审计部门要设立举报电话,接受群众监督,严肃查处违规违法案件并选择典型案件公开曝光。

  (五)严明纪律清正廉洁

  各地区、各部门要选派政治素质高、业务能力强的人员参加清仓查库工作。要对检查人员加强业务培训和廉政教育,严明工作纪律。检查人员要坚持原则,自觉遵守工作纪律和廉洁自律有关规定,不准参加可能影响清仓查库工作的活动,不得吃请、受礼,对违反纪律的要严肃查处。

  (六)加强保密工作

  国家粮食库存的数量和布局属于国家秘密事项,对检查过程中涉及的中央政策性粮食库存及省级粮食库存的数量、布局要严格保密。各地要按照国家保密规定,制定清仓查库保密措施,配备必要硬件设施,明确保密责任,特别是在数据传输、新闻宣传等环节要严格执行保密纪律,防止发生泄密事件。

  六、清仓查库的经费保障

  各地应本着勤俭节约、提高效率的原则,安排落实本次清仓查库工作经费。粮食行政管理部门要严格控制经费开支,对清仓查库工作新发生的必要开支进行严格审核,并向同级财政部门如实申报。本次清仓查库工作新发生的必要开支,由省级财政核实后专项列支,中央财政适当补助。任何地方和部门不得将清仓查库费用转嫁给被查企业。有关清仓查库经费的安排、拨付和管理等事项,由财政部另行规定。

  七、清仓查库文件资料的保存

  全国粮食清仓查库工作中形成的大量文件资料,是清仓查库工作的真实记录,对于今后工作查考、经验借鉴具有十分重要的意义。各级粮食清仓查库工作领导机构和检查小组要指定专人负责,做好每个阶段清仓查库相关文件材料的收集和整理工作,保证文件材料齐全完整。检查结束后,要将全部资料移交同级粮食行政管理部门。

  需要整理归档的资料包括:清仓查库有关文件、通知、工作方案、领导讲话、会议纪录;自查、普查、复查、抽查工作原始纪录、工作底稿、汇总表格;各级粮食清仓查库工作报告;检查期间收到的举报材料、原始记录及相关处理材料;其他库存检查相关资料、文件、报表、凭证。资料形式包括纸质文件、电子文档、照片、音像材料等。资料归档按照国家档案管理的有关要求办理。