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中药品种保护权性质之探析

何淑梓


摘要：对中药品种保护权的性质，学界与实务界的认识一直存在分歧，因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手，分析现有的不同观点，最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词：中药品种保护权；知识产权；性质


　　中药品种保护权至今尚无确切的定义，根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种，改善企业间的无序竞争，促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用，但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一，以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境，这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度，消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

　　一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧，由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案，就是这种分歧在司法实践中的反映。
　　2003年海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间，被江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）大量生产和低价销售，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了该公司的生产和销售，因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定，在其获得中药保护品种证书后，继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，侵害了其“中药品种保护权”，是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制，1979年首先生产并获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权，其已按规定正在申报同品种保护，且在公告六个月后停止生产，未违反有关规定，更不是不正当竞争，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为按照《中药品种保护条例》的规定，“中药品种保护权”是一种新型的知识产权，被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉，二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种保护条例》的规定，中药品种保护只规定行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护。所以，二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷，不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
　　在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为，一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果，属于知识产权法律保护的范围，因此中药品种保护权是一种新型的知识产权，权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围，利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护，笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨，故意扩大了行政权的调整范围，是对私权利的侵犯，从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
　　对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用，更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多，明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

（一）财产权说

　　此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权，属于传统民法上的财产权，不属于知识产权。[2]理由如下：一是从知识产权本质角度上看，把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，也获得这以生产的权利，共同受到保护”，从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”，亦即中药品种保护权没有独占性，不属于支配权，也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看，认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果，而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看，认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围，不含有任何发明的成分，也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看，认为中药品种保护权并非专属与某一个企业，并非与药品企业不可分离，这种权利是有期限的。[3]
　　这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点，但对中药品种权性质的认定就有失偏颇：首先，《中药品种保护条例》第17条规定，除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外，被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次，中药保护品种是传统知识的一种，是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息，因此其主体具有“群体性”，但为了对中药品种进行针对性的保护，《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业，从而使中药品种保护权具有专有性。最后，《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容，其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”，以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，可见中药品种保护权是属于上述的规定的，是知识产权的一种。

（二）行政权说

　　此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施，目的是为了防止低水平重复生产中药，让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护，因为中药大多数是长期积累的配方，它不具有知识产权的新颖性和独创性，在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了，即“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例”。而且中药保护的是产品，不是对生产企业的保护，企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说，保护证书只是生产该品种的资格证书，《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系，与知识产权专属权是根本不同的。因此，中药保护品种不是知识产权，不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时，只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
　　这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求，但却有扩大公权力，侵犯人们私权利的嫌疑，最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利，但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权，行政机关只是权利的授予机构，最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利，是节约行政成本的有效途径。

（三）知识产权说

　　第三种观点认为，中药品种保护权是一种新型的知识产权，其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致，因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点，并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

　　中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新，其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求，因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下：

（一）主体范围

　　知识产权的主体具有特定性，并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定，如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”，第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
　　由于中药保护品种的技术内容的产生和发展不是靠单个社会成员的智力和灵感完成的，而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的，理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品，成为中药品种保护权的权利主体。由此可见中药品种保护的主体同样具有特定性。中药品种保护权与知识产权的主体具有共同点。

（二）客体要件

　　知识产权保护的客体是知识信息，它属于非物质财富的范畴，是人们智力活动的成果，是知识产权保护法所保护的利益的反映。[5]中药品种保护权的权利客体是在中国生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品，是我国中药知识的重要组成部分。
　　与现代科学知识产权客体相比，中药品种保护权的客体是一种采用“另类”形式描述的知识。知识符号学表明，中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物，属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异，人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如，生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆，侗族名破岩尖、地胆、黄金壮，它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种，由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究，发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱，其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说，侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的，即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样，都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱，但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已，以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的，重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此，中药品种是对知识的反映，中药品种保护权的客体与一般知识产权的客体一样，都是知识信息，只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。

（三）权利内容
从制度上保障人民法院工作体现人民性——弘扬和全面贯彻司法的人民性

王长君


　　司法制度的人民性要求人民法院要满足人民的司法需求。随着依法治国理念的深入人心，人民法律意识的不断强化，人民对人民法院的各项工作提出了新的要求，有了更高的期待。人民法院必须顺应民意，满足人民的司法需求。司法制度的人民性要求人民有机会充分参与司法活动。对于一些重大的司法制度改革，需要走群众路线，广泛征求人民的意见和建议，把人民满不满意、答不答应、高不高兴作为评判司法制度改革是否成功的标准。司法制度的人民性要求克服司法制度改革中的错误思想。有的人片面强调司法独立和法律效果，推崇西方司法制度，忽视了本身的国情民情以及法律传统，导致个别制度在司法实践中水土不服，得不到很好的贯彻落实，社会效果不理想。司法制度的人民性要求司法制度的改革必须紧紧围绕人民性展开，改革、完善那些不能充分体现人民性的司法制度，使其在符合人民性的轨道上运行。
　　加强队伍建设，提升人民法院队伍素质。仅仅有好的制度还不够，好的制度只有在司法实践中得到了认真的贯彻和落实，才能显现出强大的生命力。而制度的贯彻落实关键在于人。因此，一支高素质的人民法院队伍是保障人民法院工作体现人民性的关键因素。人民法院应当以制度为抓手，把队伍建设工作常抓不懈，通过开展“大学习、大讨论”、“人民法官为人民”等活动，全面提升人民法院队伍的素质。一是人民法院要提高队伍的政治素质，使其在执法过程中有政治意识和大局观，不至于机械执法；二是人民法院要提高队伍的业务素质，使其在执法过程中有法律意识，不至于违法办案；三是人民法院要提高队伍的职业道德素质，使其在执法过程中有公正意识，不至于失去中立性；四是人民法院要改进队伍的工作作风，使其在执法过程中有为民意识，心中常怀百姓，为民解忧，为民排难，不至于冷、硬、横、推。司法的人民性原则具有丰富的思想内涵和完备的理论体系，精准把握司法人民性的内涵和要求，毫不动摇地全面贯彻落实司法人民性，对于做好新时期的司法审判工作，具有十分重要和迫切的现实意义。
　　司法的人民性契合中国国情，呼应时代需要。当前，人民法院要实现好服务经济社会的科学发展和法院自身的科学发展，必须始终坚持并大力弘扬司法的人民性。首先，人民性是人民法院的本质属性，是中国特色社会主义司法制度的最重要特征。一方面，这是由我国的国体和政体所决定的。我国在国体上是人民民主专政的社会主义国家，在政体上是人民代表大会制，因此，一切社会制度在本质上都具有人民性；另一方面，我国法律的性质也决定了司法的人民性。我国法律是人民代表大会通过法定的程序将广大人民的意志上升为国家意志的结果，同时，广征民意的法律创制方式也充分体现和有效保障了法律的人民性，司法适用法律的过程就是将人民意志应用于案件裁判的过程。其次，坚持司法的人民性是继承和发扬人民司法优良传统，推进人民司法事业不断向前发展的必然要求。人民司法的优良传统至少在两个方面具有显著特征：一是在司法工作的指导思想上，强调走群众路线，把群众路线的工作方法运用于审判工作之中。二是在具体的审判制度上突出灵活多样、简便易行、方便群众、注重调解。当前，为人民服务的宗旨观念不能削弱，密切联系群众的工作作风不能蜕变，方便群众诉讼的工作方式不能抛弃，这是实现人民法院工作新发展的前提和基础。淡化司法的人民性，必然偏离正确的政治方向，也必然使人民司法事业走向歧路和险途。第三，坚持司法的人民性是践行“三个至上”指导思想的必然要求。践行“三个至上”指导思想，就必须牢牢把握住司法的人民性这一关键，就必须大力弘扬司法为民宗旨，切实履行为大局服务、为人民司法的神圣职责，把维护好、发展好人民群众的根本利益作为人民法院各项工作的根本出发点和落脚点。第四，坚持司法的人民性是满足人民群众对司法工作新要求新期待的必然要求。这些新要求新期待，归根结底就是要增强司法的人民性，实现司法为民。唯有不断在公正司法、高效司法、廉洁司法、便民司法上苦下功夫，方能有效满足人民群众日益增长的司法需求，方能切实增强人民群众对司法的情感认同，方能获得应有的司法权威。第五，坚持司法的人民性是解决人民法院工作存在突出问题的必然要求。要解决当前制约人民法院工作科学发展的突出问题，必须始终坚持走群众路线，着力增强广大干警的群众观念，立足人民群众的司法需求，切实从司法层面保障和解决人民群众最关心、最直接的现实利益问题，从而使人民群众切实感受到人民司法的温暖，切实感受到中国特色社会主义司法制度的优越性。强调和重申司法的人民性，具有紧迫的现实意义。新时期随着社会矛盾日趋复杂化，越来越多的矛盾纠纷以诉讼形式进入法院，依法判处的案件案结事不了的情况屡见不鲜，一些案件甚至因矛盾激化引发群体性事件或突发性事件等等。从表面上看，这些问题反映了法院工作形势、工作任务、工作难点的变化，但从根源上看，反映了法官在思想理念、司法作风和廉洁方面仍存在问题，归根结底，是没有从思想根源上正确认识司法权的本质或本源问题，即司法的人民性。
　　切实落实措施，确保人民监督司法。权力必须在阳光下运行，否则容易被腐蚀。各项制度制定和执行的好与坏，都必须回到司法实践当中，回到人民群众当中去评判。司法有了人民的监督，就不会偏离人民性的轨道。因此，保障人民法院工作体现人民性，必须从制度上确保人民监督司法。一是人民法院应畅通民意表达渠道，客观、全面倾听人民的呼声，体察民情；二是人民法院应健全信访制度，耐心、细致做好来访群众的工作，让他们有个满意的结果；三是人民法院应做好审判公开工作，通过庭审公开，公布生效裁判文书等措施，让司法活动透明化。
　　贯彻司法人民性要理念更新，制度推新，举措创新。，“三个至上”三位一体，相互依存，不可分割，是建设人民司法制度的理念基础。也只有树立“三个至上”的法治理念，才能为司法人民性的实现奠定坚定的观念基础。由于历史传统的影响，社会主义的中国特色的法治进程刚刚开始，“三个至上”的理论精髓还需进一步加强学习。在现代社会实践中，强调的是法治硬件系统的完备即法律制度的建设，而忽视了法治建设的另一方面即法治软件的构建，法治精神、情感的培养，忽视了社会公众主体对法律自觉性的认同和尊重。只有在权利本位思想存在并得以实现的情况下，社会才会发展。要把法治精神建设同市场经济建设紧密结合起来。市场经济本身就是法治经济。法律最大限度地保护了公民和法人的合法权益，从而激发了他们对法律的信仰、信心和尊重，成为培育社会主义法治理念的沃土。为人民司好法，必须努力做到“用心关注民生、悉心体察民情、耐心倾听民声、精心排解民忧”。要研究建立“优先立案、优先审理、优先执行”机制，为涉及赡养、抚养的纠纷案件、涉及住房、医疗、教育的纠纷案件、关乎人民群众切身利益的土地征收和房屋拆迁纠纷案件、涉及劳动争议的纠纷案件、涉及农民工工资和劳动报酬的纠纷案件提供更加便捷高效的司法服务，为人民安居乐业提供有力的司法保障。要进一步健全执行机制，强化执行措施，加大执行力度，千方百计提高执行兑现率，使打赢官司且有执行条件的当事人及时实现权益，使逃避义务的当事人受到应有制裁。要更加关注社会弱势群体的权益，不断改进完善司法救助制度，逐步拓宽救助领域，扩大救助范围，缓解当事人及其亲属的生活困难。要努力畅通涉诉信访渠道，高度关注群众诉求，切实解决群众信访中反映的问题。执行工作的过程要依靠人民群众参与支持。要注重发挥刑事附带民事诉讼中民事调解的重要作用，充分保护被害人权利。对于那些因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，或被害人对犯罪的发生有一定责任、被告人激于义愤等事出有因，或被告人具有法定、酌定从宽处罚情节，依法可不判处死刑的案件，必须尽全力地做好附带民事调解工作。
　　人民司法优良传统是我国人民司法工作的瑰宝和精神财富。为了人民的司法为民新机制，尤其重视基层基础工作、推进司法大众化，力争将主题实践活动抓出声势、抓出特色、抓出实效。上饶法院首创的司法协理网络，赣州法院的便民诉讼网络，大余法院的法官挂点包片制度等，都是新时期法院探索建立的司法为民新机制，其扎根中国乡土社会，充分考虑了基层群众的司法需求，在实践中焕发出了勃勃生机。
　　为及时化解消除涉诉上访隐患、监督办案法官公正规范文明办案，一方面让当事人息诉罢访，一方面杜绝法官违规违纪违法办案，丰城法院把回访工作纳入规范化管理，并狠抓制度落实。由审判监督庭与纪检监察室组成联合回访责任单位，把对案件的监督与对人的监督统一起来。使纪检监察工作的触角前移，变被动查处为主动防范，及时纠正遏制消除干警违规违纪违法办案的苗头。对回访工作实行流程管理，回访内容和目标明确，回访行为文明规范。广大法院干警应进农村、进社区、进企业、进家庭，达到深入基层化解矛盾、结对帮扶特殊群体、帮助解决实际问题、联系企业排忧解难、全力推进社会和谐的效果，全面展示全省人民法院亲民爱民的良好形象。
　　新形势下的人民司法事业发生了深刻的变革，面对人民群众对司法审判与日俱增的新要求、新期待，面对司法审判自身在短期内难以解决的问题，人民法院只有进一步发扬人民司法优良传统，坚持“人民法官为人民”，永葆法院工作的人民性，司法审判事业才能沿着正确的方向不断向前发展。因此，人民法院既要尊重传统，又必须随着时代的变化而发展，赋予人民司法优良传统新的时代内涵；不仅要在工作机制上增强司法的人民性，还要在审判执行各项具体工作中增强司法的人民性，让人民的司法散发出温暖的人性光芒。





北安市人民法院
王长君