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　　　　　　　　　论商誉权的人格权法保护模式
　　　　　　　　　　　　　--以我国人格权法的制定为视角

　　　　　　　　　　许中缘 中南大学法学院

　　关键词: 商誉权；人格权法保护；人格权法编；民商合一
　　内容提要: 人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷，人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权，只有将商誉权规定为一种人格权，才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失，不仅有害于商誉权的保护，而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编，也影响到民商合一立法模式的实现。


　　商誉权是一种具有争议的权利，有学者认为该种权利是一种财产权，如有学者认为，“商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。” {1}有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利{2}。也有学者认为，商誉权就是一种特殊的人格权，不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比，与财产权的联系更为密切，权利本身的财产性更为明显。”{3}学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护，商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角，为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。
　　一、商誉权保护立法模式的比较
　　立法对商誉权的保护，大体存在反不正当竞争法保护、知识产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。[1]
　　（一）反不正当竞争法保护模式
　　大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为，日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外，还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施{4}。在美国著名的不正当竞争案件Galthouse，Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide（1972）一案中，上诉法院认为，在现代，不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济{5}。英国也是如此 [2]。我国也采取了该种保护模式。《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以 “商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在：其一，因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现，这能够促进商誉权的保护；其二，这种模式能够摒弃商誉权的性质争议，在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中，能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一，但该种规定仍然存在以下问题：
　　第一，导致法律适用的不统一。《反不正当竞争法》第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为，但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定，因而仍需依照《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题，即“当一个企业的商誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时，其所侵害的是商誉权”{6}。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时，必须先查明侵权人的身份，这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性，而在权利人无法查清侵权人是否具有经营者身份的情况下就难以起诉，更是不利于该种权利的保护。
　　第二，《反不正当竞争法》的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为，首先，《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时，更侧重于维护公平的市场竞争秩序，这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的：即商誉和竞争秩序{7}。《反不正当竞争法》对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为，相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定，至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利，则不能得以体现。其次，作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的，任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置，自然也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此，有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权，仅具有禁止效力，并不能构成独立的权利类型{8}。
　　第三，不能很好地对商誉权进行保护。其一，《反不正当竞争法》对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护，并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二，根据《反不正当竞争法》第2条的规定，只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在，超出该种领域，则不能成为该法规制的对象。但实践中，并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体，如2009年11月24日，海南省海口市工商行政管理局发布2009第8号商品质量监督消费警示：包括农夫山泉30％混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃多汁等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标，不能食用{9}。如果该披露的内容不符合事实，则构成商誉权的侵犯{10}，但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。其三，《反不正当竞争法》的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为，即使侵权人停止了侵权行为，受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中，进而继续影响受害人的交易，而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围{11}。其四，《反不正当竞争法》对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿，并不能对商誉权实现全面保护。
　　（二）知识产权法保护模式
　　商誉必须借助于商标、商号（企业名称）、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外，作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此，有学者认为，“知识产权的客体是信息，商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”，是一种“主体结构性”信息{12}，从内容上讲，商誉权具有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似{13}。商誉权应归类为知识产权{14}。在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为，包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利，而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权，能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护，这在一定程度上能够促进商誉权的保护，但该种保护仍然具有以下不足：
　　第一，知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位，只是间接地对商誉权进行了保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来，侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉，商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身，而是主体所提供的商品或服务，单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息；二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生，随着市场主体的存在而存在，其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。
　　第二，知识产权法保护模式具有很大局限性。其一，该种保护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为，如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等，尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为，尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济 {15}。其二，在保护方式上，知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式，不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中，消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三，由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同，关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准，难以实现对相同的权利给予同等保护。此外，知识产权法保护模式对于未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等，都没能给以相应的保护，这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失{16}。
　　（三）人格权法保护模式
　　因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护，主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。[3]商誉权人格权法的保护模式，实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点：
　　第一，人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素，良好的商誉能够给企业带来明显的竞争优势。但商誉本身却又是极其脆弱的，许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此，应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施，尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面，商誉权人在受到不法妨害之虞时，可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害，这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后，商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施，从而最低程度地减少商誉权的侵害。
　　第二，人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿，这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有的繁重的举证责任承担，使得商誉权人的利益的保护更为便利。
　　第三，人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性，故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”{17}这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿，又能保护其预期利益，通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且，基于人格权的损害，还可以对侵权人实行惩罚性赔偿，这样更能够全面地保护商誉权人的利益。
　　综上所述，尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的，但基于保护方法的不足，并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式，正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且，失去了商誉权的人格权法保护，以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定，这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚，也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。
　　二、商誉权人格权法保护模式的理论基础
　　商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于：
　　第一，商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本，这表现在以下几个方面：首先，人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”{18}人格主要体现为社会对一个特定法律主体所给予的综合评价，是一个人得以体现自身之个性，进而在社会上获得特殊利益的基础。从这一点说，不同的法律主体将基于社会给予的不同评价享有不同的人格利益，而这也正是现代社会强调保护人格权的意义所在。可以说，商誉权与商誉主体的人身不可分离，离开了商誉主体，就谈不上商誉权。如学者所言，“正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权，市场主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。”{19}其次，人格性是商誉存在的基础。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行综合评价，缺乏相应的评价，商誉则难以成立。如学者在认定是否属于商誉权侵权时认为，“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在，如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在，就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实”{20}。由此证明商誉存在的基础在于其人格性。最后，商誉权的人格性是财产性的基础。商誉权在具有人格性利益的同时，还具有直接的财产性利益。因此，学者认为，商誉权是一种复合性权利{21}。对该种观点，笔者也不能苟同。商誉权本身兼具人格性与财产性并没有错误，但因为在商誉权中，商誉权所具有的财产性正是通过人格性来予以实现的，社会对商誉的评价越高，该种权利的财产性越多。反之也是如此。企业若要实现其商誉权中的财产性利益，就必须先维护好其人格性利益。反之，若企业的商誉权人格性利益受到损害，其财产性利益也随之遭到损害。因此，商誉权的人格性利益尽管不是实现其权利利益的最终目的，但却是实现商誉权最终利益的前提，和商誉权中的直接财产性相比，其人格性在整个权利中居于基础性地位。财产性不是其商誉权的本质属性，人格权才是它的本质属性。所以，如同肖像权一样，商誉权本身是一种人格权，不能因其随着社会的发展具有较强的财产性而否认其人格权的特点，更不能因此就认为它是一种复合性的权利。
　　第二，人格性是商誉权作为一种权利存在的本质。人格权就是对人格利益的法律化。通说认为，人格权具有固有性、专属性、防御性等内涵特征，商誉权作为人格权的一种类型，当然具有这些特征。其一，商誉权具有人格权的固有性。一种权利是否具有固有性，主要是看该种权利是否与权利主体一起产生且与之并存。自然人的人格权从权利人出生之时自动产生，且伴随权利人一直存在直至其死亡，这种权利不需要权利人通过任何行为去获取就已拥有，且他人不能用任何方式予以剥夺。这是自然人的人格权的固有性。与自然人的人格权的固有性一样，商誉也是伴随着权利主体的权利能力存在而存在的。商誉作为社会对一种组织的评价，其产生之初，就具有社会通行的身份证。这与自然人所具有的人格权是一样的。“它具有很强的依附性，即这种价值总是与主体的人格本身相联系，虽然可以与主体在一定程度上相分离，但总是要以主体人格的存在为基础。”{22}而且，商誉权作为一种人格权，该种权利随着社会主体的消灭而失去。“商誉权的保护期限为该权利主体的合法存在时期内，只要权利主体仍在市场上运作生存，那么该主体就理应享有商誉权的合法保护，如若经营实体结束运作后，商誉虽在一定后延时间内仍存在，但是已无权利主张的资格。”{23}即使是百年老店，只要主体资格已经不再存在，无论其在注销登记之前所享有的商誉权有多高，该种权利将会随着主体资格的丧失而丧失。其二，商誉权具有人格权所具有的专属性。商誉权的专属性主要是体现该种权利能否独立转让。通说认为，商誉权作为一种财产性的权利，本身是能够进行转让的。故商誉权在专属性方面，与人格权所具有的专属性不同。这种观点值得商榷。商誉权是社会所有的主体对该种组织的财产能力、信誉等所做的评价，该种评价为该种主体所独有，本身也并不能成为交易的客体。现实生活中所发生的企业吸收合并等所发生的商誉权转让情形，其实质是商誉权的增加或者减少，而非转让。而企业所发生的新设合并，本身所具有的商誉权已经不再存在。当然，在现实生活中，商誉权作为一种财产性的权利，可以许可其他组织进行适用，如加盟店许可。但这种许可是商誉权所具有的一种特殊可“复制”的属性。这与作为人格权的肖像权本身并不相同。所以，商誉权具有人格权所具有的专属性。其三，商誉权具有人格权的防御性。一般认为，人格权在一般情况下是一种消极的权利，在人格权未受到损害或具有损害之虞的情况下，权利人很少采取积极的行为对其人格权进行调整。而商誉权却有所不同，尽管商誉权也有消极的保有和维护的内容，但是，商誉权的人格性却有相当部分的积极调整的内容。当前企业投入大量的人力、物力、财力去打造良好的商誉均是积极调整的表现，尽管这种调整行为在某些方面也可以理解为对已有商誉的一种保有，但大多数情况下这种调整行为却是在商誉没有受损或受损之虞的情况下主动作出的。因此，商誉权不但不是一种纯粹防御性的权利，反而是一种以积极调整为重要内容的权利。但据此并不能否认商誉权所具有的人格权属性。在作为自然人的人格权类型如名誉权中，我们也能够找到如商誉权一样的特性。所以说，商誉权与自然人人格权所具有的消极防御或者积极调整一样的特性。其四，商誉权在保护方法上与人格权的保护方法具有一致性。诸多学者认为，商誉权的保护只要对侵害商誉的仅仅在于损害赔偿，而缺乏消除影响、恢复名誉等救济手段。基于前文所述，这种做法对于受损商誉的恢复是很不利的。
　　第三，商誉权是由人格权性质的权利所组成。传统学者认为，商誉权内容包括商誉保有权、商誉维护权、商誉利用权等权利构成。{24}在这些权利中，除了商誉利用权具有财产性之外，其他权利均具有人格性。具体说来：其一，商誉保有权。商誉保有权是指商誉权人对自己已有的商誉有继续享有和保持的权利。它是商誉权主体维持社会对其以经济能力评价为主的综合性评价完整的权利。{25}商誉是社会对市场主体的一种综合性评价，众多与市场主体有关的因素都从不同方面影响着这种综合性评价。商誉保有权的内容主要体现在两个方面：一是商誉权人有权保持自己的商誉不降低、不贬值、不丧失。商誉权人对于自己的商誉，在通过合法的手段的前提下，如何对其商誉的构成要素上进行管理和调整；二是在自己的商誉因突发事件或在特殊情况下处于不利状态时以其积极的行为进行弥补、改进和完善。在维护商誉方面，这二者是相辅相成的{26}。例如，香港的“维他奶”公司发现其售出的一瓶豆奶中含有有害物质，立即花大价钱将其已上市的数万瓶豆奶全部收回，并全部予以销毁，避免了经历数年建树的商誉在一夜之间化为乌有。其二，商誉维护权。是商誉主体保护其社会评价公正性的权利。商誉维护权包括两重含义：一是商誉权的绝对权属性，其商誉权是对世权，其他任何人都负有不得侵害的不作为义务；二是对于违反法定义务而侵害商誉权的行为人，权利人可以寻求司法保护，要求制裁侵权行为人，救济自己的商誉侵害。与商誉保有权相比，商誉维护权的行使是以他人的不法侵害行为为前提，进而来请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利；而商誉保有权的行使则不需要他人的介入，权利主体自己可径直采用合法手段保有或调整其商誉。同时我们要看到，商誉利用权是以商誉的人格性存在为前提的，离开了人格性，商誉利用权也将不复存在。
　　三、商誉权人格权法保护的立法选择
　　（一）人格权法保护模式的立法选择
　　1．名誉权的立法模式
　　名誉权说又可称为传统人格权说。如梁慧星教授认为，“法人的名誉又称商誉，指有关法人商业道德或职业道德、资信、商品质量或服务质量方面的社会评价 {27}”这种观点认为商誉权是名誉权中的一部分，法人的名誉权就是商誉权。因此，学者认为应该以名誉权的规定来实现商誉权的保护。俄罗斯的立法就是如此，《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定：“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害，无论致害人有无过错，均应补偿精神损害。”《民法通则》第101条也作出了类似规定。尽管商誉权和法人名誉权在某些地方确实有交叉的情形，但是商誉权无论是在权利性质还是主体范围上与法人名誉权都不尽相同，且在司法实践中的处理也相距甚远。首先，在权利性质上，法人名誉权属于非财产性权利；而商誉权具有直接的财产性内容。因此，在损害赔偿方面，司法实践中通常将商誉权与自然人的名誉权进行参照对比，在法人名誉权案件的处理中并不考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失，而依据商誉权纠纷进行处理的案件则应考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失。[4]其次，在权利主体范围上，法人名誉权的主体范围仅限于法人，既包括从事营利行为的法人，也包括不从事营利行为的法人；而商誉权的主体范围却不包括非从事营利行为的法人{28}。此外，商誉权的主体还包括合作企业、依法登记的个体工商户等非法人民事主体。最后，在侵权的认定上，依据我国目前的法律规定，只有经营者才能构成侵害商誉权的行为，非经营者对企业声誉或名誉的侵害只能依照侵害法人名誉权的做法处理。所以，学者认为，“由于法人名誉的特殊性，原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉，而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及《反不正当竞争法》中的有关制度对法人的名誉权加以保护。这样更加能够体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益”{29}。
　　2．独立人格权的立法模式
　　（1）信用权的立法模式
　　信用权作为人格权的一种类型[5]，大陆法系一些国家和地区将商誉作为信用的一部分来予以保护。如《德国民法典》第824条，“违背真相，对事实进行主张或传播，危害他人信用或对他人的生计或前途引起其他不利益的人，即使不知其为不真实，但系可得而知者，也应赔偿他人因此而产生的损害。”此外，德国 2004年颁布的《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人信用的行为，日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外，还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施。的确，对信用权的损害很可能就构成对其商誉权的侵害。不过，信用权与商誉权是两种不同的权利。立法所规定的信用权，与经济学、管理学、社会学等学科上的信用含义不同，仅仅指的是法律上的信用，这种信用是社会对民事主体的经济能力与信赖的经济评价，这种评价与民事主体道德方面的评价不同，是对名誉中的经济评价予以剥离的结果。而商誉权本身除了经济方面的评价之外，还具有道德评价的因素。因此，在实践中，存在没有侵害主体的经济评价，但有可能侵害商誉的行为，如商誉淡化行为，此时利用信用权的保护方式并不能实现对商誉的保护。
　　（2）商号权的立法模式
　　商号是指市场主体在营业活动中所使用的称号。商号作为商誉的重要载体之一，是和商誉紧密结合在一起的，商号常被作为商誉的一部分来对待。如世界知识产权组织认为，“厂商名称标志着一个企业作为整体所享有的商业信誉。对于一个企业来说，厂商名称是一种很有价值的财产。”{30}我国也有学者认为，“所谓商业名称，指各种商主体，包括商个人、商法人以及商合伙等在营业活动中所使用的称号，又称商号，实际上，商誉和商业名称为同义语。”{31}尽管商号与商誉二者都属于人格权的内容，都是法人等主体不可分离的部分。不过，二者并不能等同。这主要是因为商号是市场主体在社会活动中用以确定和代表自身，并区分他人的文字符号和标记{32}，作为一种区别性标识，反映的是“哪种主体”，目的主要是为了防止混淆，因此本身并无价值评判因素，而商誉权则反映着社会对特定市场主体的认同程度的综合性评价，是对特定主体所具价值的评判，其所反映的主体信息是“怎么样的主体”，具有强烈的价值评判色彩{33}。可以说，商誉是独立于企业在其名称、产品外观和其他企业资产之中的财产利益{34}。实践中，在对商号的侵权行为中，一般表现为混淆、假冒商号来谋取不法利益，而此种情形中，并不必然会导致商誉的侵害。而在商誉权的侵害中，也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于这些差别，以商号权的规定并不能有效地保护商誉权。
　　3．商事人格权的立法模式
　　对于商事人格权，德国学者称之为“经济人格权”{35}、我国台湾地区学者称之为“财产人格权”{36}。但对于具体内容，学者之间有争议。如有学者认为，“所谓商事人格权，是指自然人、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”{37}该观点认为，商事人格权只是民法人格权所衍生的一种权利，本质是民法中的人格权内容。反映了人格权在商品社会中的发展变化，属于人格因素商事化的表现{38}。与上述观点不同的是，有学者认为，“商事人格权”并非传统人格权因商品化而具有经济利益的结果，而是一种市场主体特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的市场主体之商事法律人格所必备的基本权利{39}。因为该种人格权具有直接财产性，不同于民事主体的人格权，而是属于市场主体所专有的人格权。笔者赞同前种观点。商誉权作为一种人格权类型仍然属于民法中的人格权，而不是属于商法中人格权的类型。其原因在于：
　　第一，在现有法律背景下，商事人格权只能作为民法而不是商法中的人格权类型。尽管自然人与法人等主体的人格的内容具有差异，但判断商事人格权属于民法还是商法中的人格权类型，主要在于根据该种权利的来源进行判断。在现有民商合一立法模式的背景下，传统商法只是属于民事法律的特别法，因此，将商誉权作为商法中的独特权利进行单独规定，并不能说明该种权利仅属于商法中的内容，换言之，该种权利仍然属于传统民法中的人格权类型。
　　第二，将财产性作为商誉权是属于民法中的人格权还是属于商法中的人格权的判断不符合理论的逻辑。学者认为，对商事人格权的一个重要特点就是该权利具有直接财产性{40}，这使得商誉权即使不经过提供产品和服务的过程，也可以实现商誉内部的经济利益内容。但财产性并不是区分民法中的人格权与商法中的人格权的标准。随着市场经济的发展，传统属于自然人的人格权也出现了财产性的特点。如肖像权、形象权，姓名权等都具有较强程度的财产属性，但不能因此否认这些权利不属于传统民法中的人格权类型。
　　第三，将商誉权作为商法中的独立人格权类型，不利于商誉权的法律保护。在现有的法律框架下，商法中的人格权不具有对权利保护的特殊方法，如果不适用民法中的人格权的保护方式，则只能拘束于传统财产法的保护方法，这并不利于商誉权的保护。
　　所以，在我国现有民商合一立法模式的背景下，学者所称的商法中的人格权与民法中的人格权本质没有差别，所以也就没有必要另起炉灶在商法中再单独规定商誉权。
　　（二）商誉权在未来民法典中的路径选择
　　商誉权在民法典中的路径选择，具有以下几种方式：
　　第一，将商誉权作为一种权利，规定在主体制度之中。如此规定，将会导致以下缺陷。其一，将导致人格权规定的分散。随着社会的发展，人格权的内容愈来愈多，这些内容需要在民法典中予以规定。但由于自然人、法人等主体均具有自己的人格权内容，如果在主体制度中分别予以规定，会导致整个体系的凌乱。其二，导致法律中存在诸多准用的情况，不利于司法的适用。尽管各种主体的人格权具有不同类型，但就保护方式、救济方法而言具有共通性，如果在不同的主体中规定不同类型的人格权制度，必然出现诸多准用的现象，导致立法资源的浪费，而且也会导致司法适用的困难。
西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系 后智钢

近代中韩法律制度的变革，实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中，由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程，这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义，如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹，除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受，其推动力还在于西学的大量流入，以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之，近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学？对这一概念的理解，输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到，他们始终认为西学是西方整个文化体系，即包括西方的自然科学，同样也包括西方哲学和社会科学，美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分：“一是神理之学，即天地、万物本质之谓也；二曰人生当然之理，即诚、正、修、齐、平之谓也；一曰物理之学，即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来，西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里，西学也仅仅只是“形下之器”，即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中，西学的内容才稍见扩展，但也不过是应世事之学，所谓“中学为内学、西学为外学；中学治身心、西学应世事”。（2）直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说，授受双方到此对西学的理解找到了共同点，交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程，“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的，诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面，它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事，并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法，源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法，1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物，主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系，规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通，这是西学流入的结果，同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。
考察晚近西学东渐的历史，世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的，早在明末清初，由利玛窦、南怀仁、邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中，除了倡导“耶儒合流”，炫耀西方科学技术之外，学术传教是主要的方式，“传道必是获华人之尊敬，最善之法，莫如渐以学术收揽人心，人心即附，信仰必定随之。”(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面，其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦《万国图》的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识，而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中，这种我为天朝宗主、万国来朝的心理更是表露无遗。
1807年，伦敦会传教士马礼逊（Robert Morrison）奉派东来，“1811年，马礼逊在广州出版第一本中文西书，揭开晚清西学东渐的序幕。”(5)1815年，马礼逊、米怜（Milne）在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊《察世俗每月统记传》，这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年，德国传教士郭实腊（Karl Gutzlaff）在广州编辑出版《东西洋考每月统记传》，这是在中国境内创办的第一份中文期刊，主要刊登西方宗教、政治、商业、科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编《中国丛报》，主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。
除了上述介绍西学的杂志外，还有一些介绍西方国家制度、历史地理的书籍，如1834年出版的《大英国统治》、1838年出版的《古今万国鉴》、1840年出版的《万国地理全集》等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用，同时也为国际法在中国的流通创造了条件。
中国最早与国际法的结缘是在1839年，时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁，为了在与英国的交涉中能够知己知彼，迫切需要了解一些战争、国家交往的原则。当时，临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样“眼看与英国交恶迫在眉睫，遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作“，(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔（E. Vattel）的《国际法：运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则》（The Law of Nation）。该书最初于1758年用法文出版，次年被译成英文，享誉欧美，“尤其在十九世纪上半个世纪，它成了外交官特别是领事官必读的经典。”(7)根据文献记载，1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾（Peter Parker，1804－1888）的诊所，请其翻译该书。伯驾在1839年的《眼科医院记录第十册》中对林则徐的拜访记述如下：“病例第6565号，疝气。 林则徐，钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病，而是要求翻译万忒尔《万民法》中的几段文字，这本书是商会会长送给他的；内容涉及战争及其敌对措施，如封锁、禁运，等等；它们是用中国毛笔写的。”直到9月，伯驾在一封信中还写道“应他的要求，我又将国际法的一篇长文译成中文，它特别有关国家战争和国际交往。”(8) 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会，他只是略述大意，再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源《海国图志》第83卷（作者的名字音译为滑达尔）和《各国律例》的书里。
林则徐并将万忒尔的《国际法》的相关条款应用到处理涉外关系事务中去，其典型案例是“林维喜案”和禁销鸦片上。在林则徐案中，林则徐引用《各国律例》第249条第4款“守法”中有关“往别国，遵该国禁例，不可违犯，必罚以该国例也。”的属地管辖原则，要求英方交出嫌疑人。同样，林则徐以“各国有禁止外国货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁，不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分”，(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口，它在致英国女王的信中责问道“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚需遵英国法度，况天朝乎！”(10)因此，“国际公法之输入中国，即应用于对外交涉……，以林则徐为嚆矢”。(11)
林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据，从中国法制史研究的角度而言，是非常值得关注的，它表明，数千年来主要用于维护纲常伦理秩序、以对内功能为主的中国法律，至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系，随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入，不得不“降格”为西方列强条约体系中的一员。此后，国际法在清朝法制中的地位日臻提高，越来越多的国际法著作被介绍进中国。
在国际法的输入史中，丁韪良翻译的亨利·惠顿（Henry Wheaton）所著《万国公法》（Elements of International Law）特别值得关注，尤其是该书对东北亚的韩国、日本也产生了极大的影响。
丁韪良（Martin，William Alexander Parsons，1824－1916），美国印地安纳州的长老会传教士，由全美长老会对外传教委员会（Foreign Mission Board）派往中国。1850年4月10日抵达香港，此后于广州、宁波等地传教。1858年《天津条约》谈判期间被美国公使列卫廉（William B. Reed）聘为翻译官，并在“增开口岸”、“改定关税”等条款上出谋甚多。华若翰（John E. Wade）接任美国公使后，丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著《万国公法》，后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说：“最初，我倾向于翻译万忒尔；但是经过反复思考，我觉得那本书有点过时了，把它介绍给中国人，有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果，而且被公认为一部全面公正的著作，因此风行于整个欧洲。尤其是在英国，它是外交官考试的教科书。”(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月，蒲安臣（Anson Burlingame）将此书部分章节推荐给总理衙门，“旋于上年九月间，带同来见，呈出《万国律例》四本。”(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识，并任命四人协助丁韪良完成翻译。
1864年书成不久，普鲁士与丹麦发生战争，时普鲁士新任驻华公使李福斯（von Rehfues）在大沽口外扣留三艘丹麦商船，总理衙门即援引《万国公法》中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉，反对将中国卷入普丹争端，恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节，成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只，并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明“该《外国律例》一书，衡以中国制度，原不尽合，但其中亦间有可采之处。”(14)故恭亲王拨银500两予以颁行，初版300本，由于“声称此书凡属有约之国，皆宜寓目，遇有事件，亦可参酌援引”，(15)赫德（Robert Hart）建议分送清政府中央各省及五口涉外人员，供对外交涉时作为办案依据，同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后，因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则，又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》（Introduction to the Study of International Law, ），丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》（Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt，这本书是从拉迪（Lardy）的法译本转译的），W. E. Hall的《国际法研究》（Treatise on International Law）。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》（A Treatise on International Law）、《公法新编》（Elements of International Law）、《中国古代万国公法》（International Law Ancient China）国际法名著相继问梓，“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例，对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说，这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务，如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件，均是国际法用于外交实践的成功案例，难怪法国使馆代办哥士奇（Klecskowsky）恼羞成怒地抱怨道：“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁？杀死他，绞死他；他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样，卫廉士（Samuel Wells Williams）也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准，从而找到废除“不平等条约”的某些方面（如治外法权）的法律依据。（18）
原本源于西方世界，由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地，国际法已经成为中国外交人员的处事指南，这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩，从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现，从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门，而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”，这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的，并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》，其中规定：“英人华民交涉词讼”，“其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口，并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事官捉拿审讯，照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”
另外，法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看，其主要内容是：
1．中外混合案件，如外国人为民事诉讼的原告，中国人为被告，由中国法庭按中国法律审判；反之，如外国人为被告，中国人为原告，则由有关外国领事法庭按其本国法律审判，这就是所谓“被告主义”。
2．外国人单纯案件，如英国人和英国人涉讼，完全由英国领事法庭审理，中国无权过问。
3．外国人混合案件，情况比较复杂，一般也适用“被告主义”，如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权，归被告所属国家的领事裁判；如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权，则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外，租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用，这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度，它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨，其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事、刑事案件，实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件，即使中国人为被告，也由会审公廨审理。这样，外国领事官在获得“领事裁判权”之外，又获得了对中国人的司法管辖权，造成了在华外国人不受中国法律制裁，中国人反而受外国人管辖的事。
根据国际公法之国家主权原则，主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利，即属地优越权和属人有越权。因此，外国人处于所在国的属地优越权之下，受所在国管辖；同时又处于国籍国的属人优越权之下，受国籍国管辖，即受所在国和国籍国的双重管辖，而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则，而且导致了内国法律体系的崩溃，使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体
1895年中日甲午战争中国的失败，极大地刺激了中国的知识分子，与近代史上前几次败于英、法相比，这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下，有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的，是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此，从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分，而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了，林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点，即“以东文为主，辅以西文”（20）和“以政学为先，次以艺学”。（21）之所以选择日文西书引进，主要在于求速求快，所谓“人耕我获，天下便利莫过于此”。（22）根据熊月之先生的统计，1896年至1911年15年中，中国翻译日文书籍至少1014种，“以1902年至1904年为例，3年共译西书533种，其中英文书89种，占全国译书总数的16％；德文24种，占4％；法文17种，占3％；日文321种，占总数的60％。从译书的学科来看，社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例，3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种，占总数的61％。同期翻译自然科学112种，应用科学56种分别占总数的21％、11％”。（23）
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译，而且已不再局限于国际法的范畴，更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》，群学社的《法兰西宪法》，开明书局的《普通选举法》、《法学门径》，文明书局的《美国民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》，湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，东亚报社的《美国宪法》，上海译书局的《民法通义》，出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》，商务印书馆的《法意》等法学书籍。（24）
19世纪70、80 年代，与中国民族资本日益发展相适应，在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求，主张引进西方的商法和民法，制定保护本国利权的商法，并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合，使全面学习西方的思想得到了深化。同时，西方列强为了维护其在华利益，强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系，并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度，在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。
1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，（25）成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。
1910年5月15日，在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布，它共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时，沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式颁行，定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典，是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则；分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规，兼采近世最新之学说”，（26）特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则，即“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，（27）这在中国法制史上是一个非常大的进步，是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时，还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则，使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体，以礼入法、以礼逾法，而“礼法是否合一，是衡量传统法与近代法的标志”。（28）根据近代法的原理，法律只能制裁已造成社会危害的行为，而不能惩罚违反道德伦理的行为，因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款，如故杀子孙、干名教义、无夫奸等；并引入天赋人权思想，确立法律面前人人平等的近代法原则，在中华法当中，因地位不同，爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的，沈家本认识到“现行律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区判最深，殊不知富贵贫贱，品类不能强使之齐，地同隶???蹋?ㄓ商祛??诜?墒遣挥τ泻癖≈?狻保??9）因之，废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度，取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上，新律参照了西方各国刑法结构，改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制，建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑，以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系，体现了近代刑法精神，直到如今，各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上，“死刑非经法部复奏回报，不得执行。”（30）在刑罚执行方面，首次确立了缓刑、假释制度，这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外，1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律，但因清的灭亡未及颁行。
至此，由一系列部门法构成，民刑独立，实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成，同时也标志着传承二千余年的中华法系，在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体，封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚，其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响，有“小中华”之谓，当西学浪潮涌入中国不久，同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中，只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中，汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载，1603年，朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅，1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜，1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜，这些著作的传入朝鲜，极大地开阔了朝鲜朝野的视野，丰富了他们的地域观。当李??光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧，于西域特详，以致中国地方暨我东八道、日本六十州，地理远近大小，纤悉无遗”（31）时，非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……，大者九州亦一国，小则楚亦一国也，齐亦一国也。”（32）由此在世界意识萌芽之时，也腾升其国家主权意识与国与国平等意识，所谓“贵夏贱夷，为无义也”（33）就是这种思想的流露。也因此，朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒，同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。