您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

西藏自治区政府采购管理办法(暂行)

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 23:30:32  浏览:8943   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

西藏自治区政府采购管理办法(暂行)

西藏自治区人民政府


西藏自治区政府采购管理办法(暂行)

西藏自治区人民政府令第39号


  《西藏自治区政府采购管理办法(暂行)》,已经2000年8月23日自治区人民政府第13次常务会议通过,现予发布施行。
  

自治区主席 列确
二○○一年八月二十八日


西藏自治区政府采购管理办法(暂行)


第一章 总 则


  第一条 为规范政府采购行为,加强对政府采购的管理和监督,提高财政性资金的使用效益,促进公平交易,维护市场秩序,依照财政部《政府采购管理暂行办法》规定,结合我区实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府采购,是指纳入西藏自治区各级财政预算管理的国家机关、事业单位和社会团体使用财政性资金以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。
  前款所称财政性资金,包括财政预算内资金和预算外资金。
  第三条 下列政府采购不适用本办法:
  (一)涉及国家安全和秘密的;
  (二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;
(三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的;
  (四)自治区财政部门认定的其他情形。
  第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、诚实信用和效益优先的原则。
  第五条 各级财政部门是政府采购工作的主管部门,政府采购实行分级管理集中采购的方式。
  自治区、各地区行署、拉萨市人民政府设立政府采购中心(以下简称采购中心)。
  第六条 各级人民政府监察、审计等部门依照各自的职责对政府采购进行检查和监督。
  

第二章 组织管理


  第七条 自治区人民政府、各地区行署、拉萨市人民政府应当加强对政府采购工作的领导,本级财政部门按照本办法实施政府采购,保障财政资金安全、高效、有序地运转,维护正常经济秩序。
  第八条 各级财政部门应当履行下列职责:
  (一)拟定本级政府采购的具体管理办法;
  (二)管理、组织和监督本级政府采购活动;
(三)审查、批准采购中心提出的政府采购计划;
  (四)协调政府采购的其他有关事项。
  第九条 各级采购中心负责本级政府采购的具体工作,并履行下列职责:
  (一)根据财政部门审查批准的采购计划,组织或委托政府采购招标代理机构进行招标活动;
  (二)审查、汇总单位上报的采购计划,提出单次政府采购的物品种类、数量及金额计划;
  (三)审查招标商品或劳务是否符合政府及其财政部门规定的标准;
  (四)审查投标人资格;
  (五)组织和参与评标;
  (六)确认招标结果,签订招标合同,检验招标商品和劳务。
  第十条 自治区人民政府财政部门应当引导和支持组建政府采购招标代理机构。各地(市)财政部门可以根据工作需要组建政府采购招标代理机构。
  招标代理机构应当具备下列条件:
  (一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
  (二)熟悉有关政府采购的法律、法规、规章和政策,有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
  (三)有能胜任政府采购工作的专业人员,其中法律专业人员和中级以上职称的技术、经济、质量技术监督等方面专业人员应当占在职人员总数的60%以上;
  (四)具备较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库。
  政府采购招标代理机构应当在招标人委托事项范围内从事招标代理活动。
  第十一条 采购中心应当成立评标委员会,负责评标工作,确定中标候选人。评标委员会在本级采购中心领导下独立进行工作。
  评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济、质量技术监督等方面的专家不得少于成员总数的2/3。
  前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有中级以上职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或自治区人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
  与招标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已进入的应当更换。
  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
  第十二条 采购外国货物、工程和服务,须经自治区财政部门批准。
  前款所称外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的。
  

第三章 采购方式


  第十三条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。公开招标采购,是指以招标公告的方式邀请不特定的供应商投标的采购方式。
  邀请招标采购,是指招标人以投标邀请书的方式邀请5个以上特定的供应商投标的采购方式。竞争性谈判采购,是指招标人直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。
  询价采购,是指招标人对3家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。
  单一来源采购,是指招标人向供应商直接购买的采购方式。
  第十四条 单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经地(市)以上财政部门批准,可以采用竞争性谈判采购方式:
  (一)招标后,没有供应商投标或者没有合格标的的;
  (二)不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到的;
  (三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
  (四)供应商准备投标文件需要高额费用的;
  (五)对高新技术含量有特别要求的;
  (六)财政部门认定的其他情形。
  第十五条 单项或批量采购的现货,属于标准规格且价格弹性不大的,经地(市)以上财政部门批准,可以采用询价采购方式。
  第十六条 单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经地(市)以上财政部门批准,可以采取单一来源采购方式:
  (一)只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适替代标的的;
  (二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;
  (三)在原招标项目的范围内,补充合同价格不超过原合同价格50%的工程,必须与原供应商签约的;
  (四)预先声明需对原有采购进行后续扩充的;
  (五)采购中心有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实施相关政策目标的;
  (六)从残疾、慈善等机构采购的;
  (七)财政部门认定的其他情形。
  第十七条 除第十四条、第十五条和第十六条的规定外,政府采购应当实行公开招标采购方式或邀请招标采购方式。
  

第四章 招投标程序


第十八条 采用公开招标方式的,采购中心或招标代理机构必须通过指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标通告。
  招标通告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施时间、地点以及获取招标文件的办法等事项。
  招标人采用邀请招标采购方式的,应当向5个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀请书的主要内容依前款规定。
  第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟定合同的主要条款。
  招标文件一般应当包括下列内容:
  (一)供应商须知;
  (二)招标项目的性质、数量、质量和技术规格;
  (三)投标价格的要求及其计划方式;
  (四)交货、竣工或者提供服务的时间;
  (五)供应商提供的有关资格和资信证明文件;
(六)投标保证金的数额(按投标金额的2%计算);
  (七)投标文件的编制要求;
  (八)提交投标文件的方式、地点和截止时间;
  (九)开标、评标的时间及评标的标准和方法;
  (十)采购合同格式及其条款;
  (十一)其他应当说明的事项。
  招标文件不得要求或者标明特定的供应商以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容。
  招标文件应当经采购中心确认,采购中心应当对招标文件的真实性负责。
  第二十条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日,不得少于10日。
  第二十一条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、人数以及与招标投标有关的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。
  第二十二条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。
  投标人应当于招标会5日前将投标保证金交纳到采购中心指定的帐户上。
  投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。招标人对招标文件要求提交投标文件截止时间之后收到的投标文件,应当原样退还,不得开启。
  投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
  第二十三条 两个以上供应商可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标,联合体就中标项目向招标人承担连带责任。
  第二十四条 开标应当按招标文件规定的时间、地点和程序,由招标人以公开方式进行。开标时应当当众验明所有投标文件的密封未遭损坏。招标人应当宣读所有投标文件的有关内容并作记录存档。
  严禁投标人与招标人在开标后进行任何形式的协商谈判。
  第二十五条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提供书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
  第二十六条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人,退还落标供应商所提交的投标保证金。
  中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。
  第二十七条 招标人应当自确定申标人之日起15日内,向财政部门提交招标情况的书面报告。
  

第五章 采购合同


  第二十八条 招标活动结束后,招标人和中标的供应商应当按中标通知书指定的时间、地点,并根据招标文件和中标人的投标文件签订采购合同,并报送财政部门备案。
  第二十九条 在签订采购合同时,经财政部门批准,采购中心可以在招标文件规定的范围内对采购物资或者服务的数量予以增加或者减少。增减的幅度不得超过中标金额的lO%,并不得变更单价。
  第三十条 长期供货合同和以服务为标的的采购合同,合同履行的最长期限不得超过1 8个月。
  第三十一条 采购合同签订后,采购单位的采购资金不分预算内资金和预算外资金,均应当于采购合同履行前将采购资金划拨到采购中心指定的帐户上,招标人根据采购合同督促供应商及时履行合同,合同履行后,招标人根据合同和采购单位提供的质量技术监督部门出具的质量检验报告、物品合格证明材料向供应商付款。
  第三十二条 中标的供应商应当在采购合同签订后的lO日内,向采购中心提交不高于合同金额10%的履约保证金。采购中心收到履约保证金后,应当于3日内退还供应商的投标保证金,并于采购合同履行完毕后3日内退还履约保证金。
  依照本办法规定不经招标而签订采购合同的,履约保证金按前款规定办理。
  第三十三条 采购合同依法成立,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除合同。
  经双方当事人协商一致需变更合同的实质性条款的,采购中心应当于变更合同前征得财政部门的同意。
  

第六章 监督检查


  第三十四条 财政部门应当加强对政府采购的监督检查。监督检查包括以下主要内容:
  (一)有关政府采购的法律、法规、规章和政策的执行情况;
  (二)政府采购项目预算执行情况; |
  (三)政府采购的采购标准、采购方式和采购程序的执行情况; l
  (四)政府采购合同的履行情况;
  (五)其他应当监督检查的内容。
被监督检查的单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料。
  第三十五条 财政部门发现正在进行的政府采购严重违反规定,可能给国家、集体和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的,应当责令采购中心停止采购,并及时作出处理。
  第三十六条 采购中心应当对采购合同的标的组织验收,根据验收结果,在验收结算书上签署意见并报财政部门。
  第三十七条 财政部门根据采购合同对验收结算书进行审核,符合规定的,办理采购资金的付款手续。
  第三十八条 政府采购中的任何一方当事人认为自己的合法权益受到损害,可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理。
  第三十九条 采购中心应当每年公布本级政府采购的有关情况。
  第四十条 政府采购应当接受监察、审计等部门的监督。审计机关应当对本级政府采购进行审计监督,并将审计结果报本级人民政府。审计机关认为必要时,可以对政府采购组织专项审计。
  任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举,财政部门及有关部门应当及时进行处理;对控告和检举的有功人员,各级人民政府应当给予奖励。
  第七章 法律责任
  第四十一条 招标人违反本办法有下列情形之一的,采购无效,由财政部门责令改正、给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失,应当承担赔偿责任:
  (一)应当采用招标采购方式而未采用的;
  (二)擅自提高采购标准的;
  (三)委托不具备政府采购招标代理资格的其他社会中介机构承办政府采购事务的;
  (四)与政府采购招标代理机构或者供应商违规串通的;
  (五)开标后与投标人进行协商谈判的;
  (六)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签订采购合同的;
  (七)拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
  (八)其他违反政府采购的情形。
  第四十二条 供应商违反本办法有下列情形之一的,采购无效,由财政部门责令改正、给予警告,并按招投标法有关规定处以罚款;给采购机关造成损害的,应当承担赔偿责任:
  (一)提供虚假材料、骗取政府采购供应商资格的;
  (二)提供虚假投标材料的;
  (三)采用不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
  (四)与采购中心或者政府采购招标代理机构违规串通的 ;
  (五)开标后与招标人进行协商谈判的;
  (六)开标后,无正当理由不与采购中心签订采购合同的;
  (七)向采购主管机构、采购中心、政府采购招标代理机构等行贿或者提供其他不正当利益的;
  (八)拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
  (九)其他违反政府采购规定的情形。
  第四十三条 招标代理机构违反本办法有下列情形之一的,采购无效,由财政部门责令改正、给予警告,并按招投标法的有关规定处以罚款;给采购中心、供应商造成损失的,应当承担赔偿责任:
  (一)提供虚假材料骗取政府采购业务代理资格的;
  (二)超出代理权限进行采购业务的;
  (三)与供应商违规串通的;
  (四)拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
  (五)其他违反政府采购规定的情形。
  第四十四条 财政部门、采购中心的工作人员及评标委员会成员在采购过程中,有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿等违法违纪行为的,由监察部门依法追究其行政责任;因其行为造成损失的,承担赔偿责任;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。 拒绝审计、监察部门监督的,依照有关法律、法规的规定处理。
  第四十五条 当事人对财政部门作出的行政处罚,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第八章 附 则
  第四十六条 采购单位用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定。
  第四十七条 政府采购的有关细则由自治区财政部门制定。
  政府采购的范围、最低限额由自治区财政部门和各地区行署、拉萨市人民政府财政部门制定。
  第四十八条 企业或其他组织可以委托采购中心办理采购事宜。具体采购事宜由双方协商。
  第四十九条 我区政府采购原则上分步骤实施,各地(市)财政部门可根据具体情况选择部分采购支出金额大、易于操作的项目进行试点,待条件成熟后,全面推行。
  第五十条 本办法应用中的具体问题由自治区财政部门负责解释。
  第五十一条 本办法自发布之日起施行。


下载地址: 点击此处下载

教育部精神文明建设领导小组1998年工作安排

教育部


教育部精神文明建设领导小组1998年工作安排
教育部



一、指导思想
根据中央文明委1998年工作安排的精神,在部党组的领导下,高举邓小平理论的伟大旗帜,坚持“一手抓战线,一手抓机关”的方针,继续深入落实十四届六中全会确定的各项任务、全面贯彻十五大精神,与教育战线的中心工作紧密结合,为深化教育改革、加快教育事业的发展服
务,为国家的改革、开放、稳定服务。
二、主要工作
1、全面部署和组织教育战线深入学习贯彻十五大精神和邓小平理论,掀起学习邓小平理论的新高潮。
1998年是全面贯彻落实十五大精神的第一年,要结合教育改革和发展的实际,扎扎实实抓好机关和直属单位广大党员、干部的学习,提高运用邓小平理论解决教育改革和发展实际问题的能力。要坚持用邓小平理论武装教育战线广大干部和师生,把思想统一到十五大精神上来。要做
好《邓小平教育理论学习纲要》的制定、印发和组织学习工作,进一步把教育战线学习邓小平理论引向深入。发挥“两课”主渠道和主阵地作用,按照高等学校马克思主义理论课和思想品德课新的课程设置方案,开设有关课程;依据《九年义务教育小学思想品德课和初中思想政治课课程标
准》、《全日制普通高级中学思想政治课课程标准》要求,循序渐进地指导中小学生学习邓小平理论常识,切实推进邓小平理论“进教材、进课堂、进头脑”工作。要进一步推动落实原国家教委党组制定的《关于进一步加强高等学校精神文明建设的若干意见》、《关于加强和改进职业学校
德育工作的意见》、《关于加强对中学生进行党的基本知识教育的意见》,发挥各类学校社会主义精神文明建设的重要作用,加强青少年学生对党的基本理论、基本路线和基本纲领的学习,努力使教育系统精神文明建设整体上再推进一步。
2、把师生的思想道德教育做为社会主义精神文明建设的重点工作来抓。
一是加强并不断深化爱国主义、集体主义、社会主义教育,引导师生树立正确的世界观、人生观、价值观。根据中央文明委提出的今年爱国主义教育的主题,在学生中开展“为国分忧,为国奉献,为国争光”的教育活动,培养德、智、体等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。利
用好爱国主义教育基地,开展“两史一情”教育,激发学生的爱国之情。坚持爱国主义的礼仪规范教育,各类学校坚持在重要场合升国旗、唱国歌制度,完善成人宣誓制度。印发以迎接澳门回归和中华人民共和国建国五十周年为内容的学习、宣传小册子,为明年澳门回归、国庆五十周年做
好充分的准备。
二是争取多种形式对青少年学生大力开展理想信念教育,社会主义、共产主义思想道德教育,帮助他们牢固树立实现建设有中国特色社会主义共同理想的坚定信念。组织高校师生员工观看《丰碑》、《周恩来》、《周恩来外交风云》等影视片,缅怀领袖的业绩、追思伟人的风采,学习
老一辈革命家对共产主义事业和对人民的无限忠诚,增强对国家和人民的高度责任感,树立为振兴中华而读书,献身社会主义现代化伟大事业的崇高理想。
三是开展形势政策教育。今年是党的十一届三中全会召开二十周年,实践是检验真理唯一标准讨论二十周年,要向教育战线广大师生员工宣传改革开放二十年来,在邓小平理论和党的基本路线指引下,我国经济、政治、文化建设的辉煌成就和我国教育改革与发展所取得的巨大成就。要
组织一系列报告会,对广大师生员工加强教育引导,释疑解惑,坚定改革开放和社会主义现代化的信心。继续做好《时事报告》中学生版和大学生版作为对学生进行时势政策教育辅助教材的编写、推荐和发放工作。
四是加强对大中小学生的基础文明教育。继续深入贯彻《小学生日常行为规范》、《中学生日常行为规范》。原国家教委组织拍摄了分别针对大、中、小学生的文明礼貌教育片,今年春季开学初集中在大中小学进行文明礼貌教育。在大学校园内倡导“文明修身”、“向不文明行为告别
”的教育活动。把基础文明教育与“讲文明、树新风”的深入开展相结合,从一点一滴的小事做起,使大、中、小学生的道德修养、文明素质明显提高。
3、强化教师职业理想和职业道德教育,树立献身教育、敬业爱岗的师德风范,提高教师思想政治觉悟,为人师表,教书育人。
在广大教师中深入开展邓小平教育思想的学习,积极引导教育思想、教育观念的转变。1997年原国家教委与全国教育工会制定了《中小学教师师德规范》,并组织了一系列的学习、宣传和落实工作,今年要继续做好这项工作,使师德成为教师考核、职称评定、评优选先的一项硬指
标。抓紧研究、制定《高等学校教师师德规范》、《职业学校教师师德规范》,使师德建设逐渐规范化。
4、组织有影响、有实效的群众性精神文明创建活动。
继续在部机关开展创建“三优一满意”活动,要以建设高素质公务员、公职人员队伍为目的,以提高办事效率、提供优质服务为落脚点,并与提高机关干部的素质和推动机关党风廉政建设结合起来。要通过拟定并发布“文明司局、文明处室、文明岗位”的标准和达标要求,推动各部门
把创建过程作为不断整改、不断提高的过程,真正在教育系统精神文明建设中起到表率作用。
近几年开展的创建“文明校园”、“文明学校”活动取得了显著成绩,对学校精神文明建设发挥了积极推动作用。今年将在此基础上继续推进“文明校园”、“文明学校”的建设。要更好地组织大中学生青年志愿者行动,积极参与手拉手、送温暖、希望工程、春蕾计划等活动,为社会
、社区服务,为文化设施软件建设做贡献。利用暑期社会实践,组织各类“三下乡”队伍,应用科技、医疗、农业、管理等方面的知识,为广大人民群众提供咨询、服务。
5、总结经验,宣传典型。
要认真总结教育战线长期以来在精神文明建设过程中形成的好做法、好经验,并加以推广,在各地各校已经形成的一些规范和制度的基础上,不断完善和深化,保证精神文明建设得到长期稳定的发展。要努力挖掘教育资源,促进校园文化健康发展,拟收集、整理学校有特点的校训和有
教育意义的景点加以宣传。今年教育部将表彰一批教育系统的优秀教师和教育工作者,要充分利用这些典型材料,加大宣传力度,树立教育战线的新形象、新典型;并注意总结交流各地加强师德建设的经验。
6、加强和改善党对精神文明建设的领导。
要建立和健全党委统一领导,党政主要负责人亲自抓,党政工团各方面分工负责的领导体制和工作机制,齐抓共管,形成合力。要进一步建立和完善学校精神文明建设目标责任制和检查评估制度,并纳入学校建设和发展的总体评估体系中。在有条件的地方和学校建立精神文明建设专项
经费,保证必要的投入。要及时总结经验,加强督促检查,保证中央文明委及教育部提出的精神文明建设任务落到实处。



1998年4月16日
担保物权的竞合,又称为物的担保的竞合,是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权,担保物权人不为同一人,此时应以何类担保物权的效力优先的问题。同类担保物权竞合时,发生的是各权实现的顺序排列问题,即哪一个权利优先之争,而在异类担保物权竞合的情况下,发生是各权强度的比较问题,即哪一种权利优先之争。因此,不同种类的担保物权发生竞合地解决就困难了许多。

  担保物权分为三种:抵押权、质权、留置权。主要论述此三类担保物权竞合问题,对于竞合顺位选择的可行性作出试探,以求设定出合理的规则来最大限度调和冲突,平衡利益,保障交易兼顾公平与效率,促进经济发展,给市场增加新的活力。

  基于上述把担保物权的竞合分为以下情形:抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合以及质权与留置权的竞合。

  一、抵押权与质权竞合

  (一)先抵押后质押的情形1.抵押人质押的情形。通说认为,对于抵押权与质权冲突采取登记对抗主义:除必须登记的抵押权外,因未登记的抵押权同时可成立,虽抵押成立在前但未登记不产生对抗第三人的效力,所以质权优先于抵押权;若当事人进行了登记,则抵押权自然优先于质权。本文认为以登记作为抵押权优先于质权的理由是存在瑕疵的。在梁慧星先生的《物权法草案意见稿》第335条第2款第3项中这样这样写道:“同一财产上既有抵押权又有质权的,拍卖、变卖抵押物的价款,抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿;顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”所以抵押权与质权在地位上应平等,根据设立在先原则,则抵押权优于质权;若抵押权未经登记,当然不得对抗第三人,而经公示的质权得对抗第三人则质权优于抵押权。

  2.抵押权人质押的情形。若抵押权人准备质押,则必须解决将抵押物转移给质权人占有的问题,但抵押权的成立不以转移占有为成立要件,抵押物仍为抵押人占有,所以抵押权人打算质押的,就必须与抵押人合意。第一,第一关系债的债权人为抵押权人,当质权与抵押权发生冲突时,即第一关系债的债权人与第二关系债的债务人重合,如完全采用设立在先原则优先,则有违债权人的权利优先原则(在两个独立的债关系中,若第一债关系的债权人以其所享有的权利作为第二债关系的债务人的担保,那么仅就第二债关系而言,债权就有优先于债务人行使该权利的权利);第二,该种情况的实质是抵押权人就自己的抵押权设定质押,只不过物为抵押人占有,在质权成立时,抵押权人无需将质物转移质权人占有,只需将抵押权权利凭证质押于质权人占有即可,此时即代表抵押权被质押。当债权人优先原则与设立在先原则出现冲突时,优先适用债权人优先原则,原因如下:一是设立在先原则是在适用竞合情形时,是对同一层次权利的竞合一种选择,而债权人的权利优先则是不同层次权利竞合一种选择,是第一关系债债权人为自己的权利上设定限制,成为第二关系债的债务人;二是前者更关心的是同等地位权利强度比较问题。因此依后原则则质权优先于质押权,无论抵押权是否登记。

  (二)先质押后抵押的情形1.质押人抵押的情形。尽管抵押权实现在前时,抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突,但这也可以解决的,可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额,或先行清偿质权人债权,或就其提存。质押人抵押的,因为抵押后不需要以占有为要件,所以抵押权能够成立,虽然质押人已将占有转给抵押权人,但只要设计好权利实现时冲突的解决机制,便能很好地解决担保竞合的问题。此种情形下,虽然质权人占有质物并设立在先,但无论质权的期限届满是否早于抵押权,如果抵押权得到满足,可以从变卖、折价、拍卖所得价款提取担保额等作为替代质物,此时更能保证两种担保权发挥效果,因此采用抵押权优先于质权。

  2.质权人再抵押的情形。质押发生后,对于质物的占有由质押人转移到质押权人,此时分为质押权人是否经质押人同意的两种情形,而未经质押人同意的又可分为两种情形,即抵押权人为善意第三人还是恶意第三人,但根据恶意不受保护原则(恶意即为占有人依其情事,治让与人无让与权利),恶意第三人得到的抵押权当然无效,自然不发生竞合,而抵押权人为善意第三人的情形下,则适用债权人的权利优先原则,即抵押权优先于质权,理由在于:质押人同意自不多言;在善意第三人的情形中,因为质权人占有质物,足以让第三人相信质权人,出于保护善意第三人与促进交易的运转的考虑,应让善意第三人的抵押权成立。

  二、抵押权与留置权竞合

  (一)先留置后抵押的情形1.留置权人抵押的情形。留置权的发生一般为留置权人为有益行为,做出了一定价值的支出,因此法律对留置权人以特殊保护,留置权因此设定,以迫使所有权人履行义务,由此出现留置权与抵押权竞合。本文认为应如下处理:留置权人抵押,若经得所有人同意或者第三人为善意取得,出现成立在先原则、法定优于意定原则与债权人权利原则的冲突,当第一项原则与第三项原则在出现冲突时如何选择适用在前已论证,关键在于法定优于意定原则,此原则的适用是有前提的,应该在同一层次上的权利,而抵押权是在留置权基础之上设立,则新产生的担保是对原担保的限制,所以应适用于债权人的权利原则,即抵押权优于留置权。

  2.留置物所有人抵押的情形。留置发生后,留置物所有人打算抵押的,在征得留置权人同意,或者善意第三人与其为抵押的行为,因为留置物所有人此时不对留置物占有,一般需要留置权人同意,或者第三人为善意第三人亦成立抵押权,此时抵押权与留置权为同层次的权利,因留置权得为有益行为而占有,此类应优先满足保护,适用法定优于意定原则,则留置权优于抵押权。

  (二)先抵押后留置的情形1.抵押人留置的情形。先设立抵押权,因标的物不转移占有,所以抵押人将抵押物交由他人占有时,在满足留置权成立的条件时成立留置权。因此出现抵押权和留置权竞合时,尽管抵押权成立在先,因为法定优于意定,即留置权优于抵押权。然而,留置权是否完全或者任何情境下优于抵押权,是值得商榷的,即当抵押人与他人恶意串通,为对抗抵押权,采用保管、运输等方式设立不必要的留置权,是否值得保护?笔者认为不应保护,因为基于恶意不受保护原则,有些国家和地区立法要求留置权取得优先地位必须以善意为条件,因为行为人主观恶意的行为是不应予以支持的,所以当出现恶意留置时,为保护抵押权人的利益可以规定抵押权优先。因为只要抵押权优先时,留置权即使成立也无害于抵押权的实现。

  2.抵押权人留置的情形。因为抵押以后不以占有为要件,所以抵押成立后,抵押权人并不占有标的物,留置行为人不能绕过抵押人而为有益行为。但是由于某种原因,抵押权人暂时占有,为留置行为的,导致留置权与抵押权发生冲突,此时可分为两种情况:一种是抵押权人为留置行为的。因为法定优于意定原则对设定在先原则的优先效力,所以让留置权优先于抵押权。二是第三人为留置行为的,此时主要指抵押权人对于抵押物无因管理,抵押权人作为无因管理人有妥善保管义务,此时若管理人以自己的名义雇请第三人为有益行为,则管理人有权要求本人直接向留置权人清偿,若本人不清偿,则留置权人得为留置行为,此时留置权与抵押权竞合。法定优于意定原则、设定在先原则、债权人权利优先相互冲突,根据第一项原则与第二项原则的冲突效力一般选择留置权优先于抵押权,而此时抵押权人此时为第二关系债的债务人,因此适用第三项原则是,同为留置权优先于抵押权,因此上述情形都主张留置权优先于抵押权。

  三、质权与留置权竞合

  (一)先质押后留置的情形1.质押人留置的情形。此类情形下,可分为两种情况,一种为质权人与留置权人重合,本文不认可这种做法,质权人对于占有的质物本身就有善良保管义务,做出有益行为时不成立留置权,只需要在质权实现时向质押人主张善良管理义务以外的必要支出的补偿。另一种情况,即第三人为留置行为,因为质权人与质押人之间达成合意,将质物交由第三人为有益行为,但是至于有益行为质押人、质权人都不愿意支出费用,导致第三人占有留置物成立留置权,因为质权人与质押人达成合意,此时,质押人应承担有益行为的支出费用,即质押人在自己的物上成立两个担保物权:质押与留置。即同一层次上的两个平等权利,此时适用法定优于意定原则,则留置权优先于质权。

  2.质权人留置的情形。在质权人占有质物时,质权人将质物交由第三人直接占有,而自己为间接占有,第三人因留置权的成立事由取得留置权。此时留置权优先于质权。理由在于:一位留置权是基于有益行为而发生的债权担保;二是法定优于意定;三是留置权为直接占有标的物,质权人仅为间接占有;四是留置权人为第二关系债的债务人,所以债权人的权利优先于债务人的权利。所以留置权的效力优先于质权。

  (二)先留置后质押的情形1.留置权人质押的情形。留置权设立后以占有为要件,所以权利设立后,留置权人可能为担保债权质押的。有学者认为,留置权虽然未经留置物所有人的同意擅自出质(在此,留置权人为债权人),留置物所有人为债务人,留置权人在该留置物上设立质权的行为不必征得债务人即留置物所有人同意),而第三人善意取得质权,即成立。笔者对此并不认同,认为问题有二:一是关于质权成立,并不是认可留置权人未经同意擅自处置的行为,而是保护善意第三人与交易安全,还是要防止恶意第三人与留置权人恶意串通损害留置物所有人;二是留置权人不得未经留置物所有人擅自处置,原因在于质权设立的目的在于促进债的实现,而不是处分质物,必须将因合同产生的债权与质权分开讨论。此种形态下产生的留置权与质权竞合,不能单纯适用法定优于意定原则和设立在先原则,因为首先民法作为一门私法,讲究意思自治;其次,法定优于意定是为了肯定有益行为,但不排除留置权人对自己权利设定的限制。所以对于留置权人自己设定的限制,我们应予以承认和保护。

  2.留置物所有人质押的情形。主要考察留置权人与留置物所有人之间的合意。因为留置权人占有留置物,留置物所有人不可能未经留置权人即设立质权,因为质权人不能取得占有,即使第三人为善意,亦不能取得,所以只有留置物所有人与留置权人达成合意的情形下才能设立质权,此时出现质权与留置权的竞合,根据法定优于意定与设立在先原则,留置权优先于质权,但为何此时不适用债权人的权利优先原则呢?因为同一个主体在同一物上设立两个不同的担保物权,即同一层次上的担保物权,而留置权人设立质押是第二关系义务人在第一关系客体上设立不同的担保物权,第二关系上的担保物权是在第一关系上设立的限制,不同于留置物所有人设立的并列的担保物权。所以在留置物所有人设立的抵押情形下不适用债权人的权利优先权利,即留置权优先于质权。

北安市法院 钱贵