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辽宁省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决议

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 13:59:10  浏览:8204   来源:法律资料网
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辽宁省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决议

辽宁省人民代表大会常务委员会


辽宁省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决议

(2009年9月26日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


  根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》等有关法律规定,为了监督和支持人民检察院更加充分地依法加强对诉讼活动的法律监督,切实维护司法公正和司法权威,特作以下决议:

  一、全省各级人民检察院应当正确认识并准确把握检察机关的职能定位,忠实履行《宪法》和法律赋予的法律监督职责,进一步增强监督意识和工作主动性,把加强对诉讼活动的法律监督列入重要工作日程,全面强化侦查监督、审判活动监督以及刑罚执行和监管活动监督,做到主动监督、敢于监督、善于监督,保证《宪法》和法律的正确实施。

  二、全省各级人民检察院应当紧紧抓住对诉讼活动的法律监督工作的重点。针对社会反映强烈的执法不严、司法不公等突出问题,高度关注涉及改革、发展、稳定和重大民生问题的执法、司法活动。根据中央关于司法体制和工作机制改革的统一部署,应对市场经济条件下民商事案件、行政案件增多的新形势,在继续加强和完善对刑事诉讼活动的法律监督的制度与机制建设的同时,进一步加强对民事审判和行政诉讼活动的法律监督。坚决查处有案不立、有罪不究、枉法追诉、枉法裁判、贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪。坚持求真务实,切实提高监督工作的实效,促进行政执法机关严格执法和司法机关公正司法。

  三、全省各级人民检察院要高度重视完善对诉讼活动的法律监督的工作机制,为有效履行法律监督的职权提供制度保障。要建立健全上下级检察机关法律监督工作的领导机制,上级人民检察院要加强对下级人民检察院诉讼监督工作的领导,形成上下整体联动的诉讼监督工作格局,促进诉讼监督工作的协调、均衡发展。对重要的、敏感的案件,在与侦查机关、审判机关充分协商的基础上,上级检察机关可以指定异地管辖。对检察机关的自侦案件,根据工作需要上级检察机关可以提级督办。要建立健全检察机关内部业务部门之间的沟通配合机制,加强检察机关内部各业务部门的分工协作,形成监督合力。要建立健全检察机关与有关司法机关的制约机制,加强与侦查、审判、刑罚执行和监管等机关的沟通与联系,统一执法标准,规范工作制度。要建立健全检察机关自身约束机制,强化检务督察,加强对自行受理并决定立案侦查、逮捕、起诉的职务犯罪案件的有效监督,坚决查处和纠正失职、渎职、违规执法和违法办案的行为。要建立健全考评激励机制,科学设置考评项目和标准,形成加强对诉讼活动进行法律监督工作的激励机制,调动检察人员开展法律监督的积极性。

  四、全省各级人民检察院应当进一步加强自身建设,不断提高对诉讼活动的法律监督的能力和水平。要重视加强基层检察队伍的建设,采取有力措施加大培训力度,解决部分检察人员对诉讼活动的法律监督能力不强、不适应法律监督工作需要的问题。要及时总结对诉讼活动的法律监督工作的经验,加强对诉讼活动法律监督工作的理论研究,准确把握对诉讼活动法律监督工作中遇到的新情况、新问题,推动对诉讼活动的法律监督工作的创新与发展。要针对当前民事审判和行政诉讼活动的法律监督工作比较薄弱的实际,加强民事审判和行政诉讼监督机构与队伍建设,充实民事审判和行政诉讼监督力量。

  五、全省各级侦查、审判、刑罚执行和监管机关应当自觉接受并积极配合人民检察院的法律监督。严格依照法定权限和程序,认真履行各自在对诉讼活动的法律监督工作中的义务,不断完善各项工作联系和制约机制。对人民检察院根据工作需要借阅、调取相关案卷材料,调查核实有关情况的,有关机关应当积极配合。有关机关对人民检察院以发出通知立案决定书、纠正违法通知书、抗诉书、检察建议等形式提出的监督事项,应当认真研究,并在收到检察机关的法律监督文书后的三十日内将相关工作情况作出书面反馈,不得推诿、应付或者不作为。要启动内部监督机制,对确有违纪违法情形的,有关机关应当坚决查处和纠正,并研究健全制度,建立和完善预防违纪违法的长效机制。

  公安侦查机关应当与检察机关建立和完善信息通报和刑事发案、破案、立案、撤案工作情况的沟通机制,对于重大、复杂、疑难案件,检察机关可以提前介入侦查活动,加强侦查监督。

  审判机关对检察机关依法提起的抗诉案件,应当依照程序及时审理,原判决裁定确有错误的,要依法纠正。对检察机关建议再审的案件,符合再审条件的要依法再审,决定不再审的应当及时通知检察机关并说明理由。各级人民法院应当会同同级人民检察院进一步落实并规范检察长列席同级人民法院审判委员会的制度。刑罚执行和监管机关应当建立健全向检察机关提供有关信息的制度,尽快实现监管信息网络互联互通。要积极配合检察机关加大对罪犯的考核奖惩、减刑、假释、保外就医等执法活动以及狱政管理工作的法律监督力度,进一步强化对变相超期羁押、体罚虐待被监管人员等问题的法律监督,规范监管场所管理。各有关部门要密切配合,加大对检察机关法律监督职能的宣传力度,引导广大人民群众通过法律监督的渠道表达自己的合理诉求。

  六、全省各级人民政府要进一步支持人民检察院依法独立公正地开展对诉讼活动的法律监督工作。各行政执法部门应当与人民检察院建立沟通联系、信息共享机制,促进行政执法与刑事司法的有效衔接。对人民检察院查询未移送的可能涉嫌犯罪的案件情况或者要求提供有关案件材料的,有关行政执法部门应当积极配合。对人民检察院针对有关行政执法部门在执法活动中存在的问题发出的检察建议,有关行政执法部门应当认真研究解决并及时回复。

  七、全省各级人大常委会应当依照宪法和法律的规定,监督和支持人民检察院依法开展对诉讼活动的法律监督工作。要通过听取司法机关的专项工作报告,组织执法检查、视察等方式加强对司法工作的监督,完善监督程序,落实监督责任。要尊重和保护人民群众对检察机关法律监督工作的知情权,对于人民群众向人大常委会提出的关于诉讼活动的申诉、控告和人大代表提出的批评、意见和建议,要认真受理并交由有关机关依法处理,有关机关应当认真办理。人民检察院要将对诉讼活动的法律监督的重要工作部署和重要工作事项报告同级人大常委会。通知立案决定书、纠正违法通知书、抗诉书、检察建议等法律监督文书抄送同级人大内务司法委员会或专门工作机构。

  省级各司法机关要依据《决议》的有关规定,分别制定实施办法。

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十堰市中小企业信用担保基金管理办法

湖北省十堰市人民政府


十 堰 市 人 民 政 府 办 公 室 文 件

十政办发[2000]123号

市人民政府办公室关于印发《十堰市中小企业信用担保基金管理办法》的通知

各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业,驻市各单位:
  经市政府研究同意,现将《十堰市中小企业担保基金管理办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○○年九月五日


十堰市中小企业信用担保基金管理办法

               第一章 总则

  第一条 为规范十堰市中小企业信用担保基金业务操作与管理,控制基金风险,提高基
金运作效率,确保基金健康发展,特制定本办法。
  第二条 本担保基金的管理机构为十堰市中小企业信用担保中心(以下简称担保中心),经
十堰市人民政府批准设立为事业法人,享有独立的经营权与民事权。
  第三条 设立本基金的目的在于帮助具有发展前景的十堰市中小企业较方便地从金融机
构取得贷款、从其他非金融机构取得融资,促使其持续健康发展。同时分担贷款(融资)风
险,保证债权的实现。
  第四条 本办法所称担保为保证,即担保中心与债权人约定,当受保企业不履行或不能
履行债务时,担保中心按合同约定履行债务或者承担责任的行为。
  第五条 担保中心以安全性、流动性、合规性、社会性为基本运作准则,以保本经营、
控制风险、平等自愿、公平守信为原则开展担保业务。
  第六条 担保中心宗旨:按照建立社会主义市场经济体制目标,促进企业技术进步,较
好解决政企之间、银企之间的矛盾,规范社会担保行为,以担保中心的信誉和资产为借贷双
方提供可靠的保证,为提高企业经济效益,发展我市经济服务。
 
             第二章 基金设立与组织管理

  第七条 基金由各级政府投入、国内外机构、团体的资助以及专业担保机构投资等形
成,其来源渠道有:
  (一)政府的投入;
  (二)以出让方式取得的土地使用权、其它经营性和非经营性国有不动产;
  (三)国内有关机构、组织提供的资助;
  (四)受保企业缴纳的风险保证金;
  (五)基金收益补充;
  (六)其它。
  基金总额设定不少于5000万元人民币。
  第八条 市政府设立“十堰市中小企业信用担保监督管理委员会”(以下简称管委会),是十堰市
中小企业信用担保中心的监督管理机构。
  第九条 管委会履行以下职责:
  (一)决定担保中心的年度经营、投资、财务预决算、利润分配、弥补亏损等方案; 
  (二)决定担保中心的机构设置;
  (三)审批担保中心章程;
  (四)提请任命并聘任担保中心主要负责人;
  (五)审批担保运作的基本管理制度;
  (六)审批担保中心变更形式和解散方案;
  (七)审议和决定担保中心其它重大事项。
  第十条 担保中心职责:
  (一)制订年度经营、投资、财务计划和财务预决算、盈亏处置方案;
  (二)拟定担保中心内部职能机构的设置与调整;
  (三)拟定担保中心的基本管理制度,制定担保中心内部具体规章;
  (四)制订和修改担保中心章程及内部运作管理制度;
  (五)负责对申保企业的资信评估;
  (六)依法开展担保业务和反担保业务;
  (七)组织实施追偿、清算与重组业务;
  (八)负责向专家评审小组提交重大担保事项。
  第十一条 担保中心实行管委会领导下的主任负责制,设主任一人,副主任二人。担保
中心主任作为担保中心的法定代表人,履行以下职责:
  (一)全面负责管理担保中心的日常行政和经营活动,组织实施管委会决议;
  (二)组织实施担保中心年度经营计划,提交担保中心的发展规划、财务计划、 财务决
算和盈亏处置方案;
  (三)提请聘任或解聘副主任、财务负责人,决定聘任或解聘其他管理部门负责人;
  (四)在国家规定的劳动报酬范围内,决定实施担保中心内部的分配及奖惩方案。
  (五)承担担保中心担保业务的终身法律与经济责
任。
  第十二条 担保中心聘请金融、管理、财务、法律、
  计算机、工程等方面的资深专家,组成担保评审论证小组,受担保中心委托,开展项目
论证、评审和咨询等服务工作。

               第三章 担保对象及种类

  第十三条 担保中心的担保对象为十堰市境内各种经济类型的符合产业政策,具有较强
市场竞争力的知识型、科技型、特色型中小企业。担保中心启动初期担保对象限于十堰市境
内的中小工业企业生产性流动资金贷款。
  第十四条 申报企业必须具备以下基本条件:
  (一)在工商行政管理部门登记注册,具有法人资格; 符合《贷款通则》中有关借款人
必须具备的条件;
  (二)连续经营两年以上,具有较好的财务核算基础, 资产负债率在全市中小企业平均
水平以下,无不良信用记录及重大民事、经济纠纷;
  (三)按中国人民银行规定,取得《开户许可证》,并在相关商业银行开立基本账户;
  (四)生产经营活动合法,并符合国家和十堰市产业发展政策;
  (五)按担保中心规定一次性缴纳一定比例的风险保证金, 有偿还能力且提供反担保措
施。
  第十五条 担保中心担保种类:
  (一)银行贷款担保;
  (二)非银行金融机构融资担保;
  (三)其他生产经营活动的信用担保。
  担保中心所提供信用担保仅限于生产经营性流动资金贷款,且担保范围为银行发放的人
民币贷款。
  第十六条 担保中心实行总量控制、计划管理,担保总额不超过基金总额的2—5倍。
 
            第四章 担保程序及收费标准

  第十七条 担保中心办理担保业务按以下程序进行:
  (一)贷款申请及资信调查。申保企业先向银行提出贷款申请,并提供相关资料, 银行
经审查同意后,通知贷款企业办理担保手续,后由申保企业向担保中心出具书面意见;
  (二)担保申请。借款企业根据银行通知和贷款意向,向担保中心提出申请, 并提供相
应材料;
  (三)担保审核。担保中心受理借款企业担保申请后,对受保对象的真实性、 合法性、
安全性、盈利性等进行审核、审查,由专家评审小组评审;
  (四)担保审批。担保审核通过后,按照审保分离制度, 由担保中心根据规定权限审批
担保项目;
  (五)签订担保合同。担保中心经审批同意担保后,必须与银行、 受保企业分别签订《
担保合同》和《委托担保合同》。担保中心担保合同包括被担保贷款种类、金额、借款期
限、保证方式、范围、期间及违约责任等条款;(六)发放贷款。担保合同签订后,贷款
银行对受保企业正式办理贷款审批发放手续,受保企业按借款合同约定使用贷款;
  (七)正式承担。担保中心收到银行放款通知后, 按担保合同的约定对受保企业正式履
行保证责任。
  第十八条 为保证担保中心正常履行职能,本着不以盈利为目的原则, 对中小企业融资
担保,应根据其资信等级、担保期限、担保风险程度等情况,收取不超过担保资金数额0.5%
的担保费。
  第十九条 担保中心担保范围分为全额担保和非全额担保两种, 具体操作时由担保中心
与贷款银行根据受保企业资信等级、担保金额等情况协商确定。
  第二十条 逐步建立和完善信用评价制度,对连续三年以上资信优良的受保企业, 由银
行实行授信制度,受信额度依据受保绩效、资信等级等因素综合确定。
       
           第五章 担保审批权限及风险控制

  第二十一条 担保中心按照“区别对待、择优扶持”的原则,建立健全严格的担保操作
管理责任制,划分审批权限,便于从内部控制风险。具体审批权限如下:
  (一)担保金额在50万元(含)以下,按担保程序由担保中心主任审批;
  (二)担保金额在50万元以上,由担保中心集体讨论审批,报管委会审查备案。
  第二十二条 建立定期检查督促制度和离任审计制度,将各级担保审批人员履行职责置
于有效的监督之下。
  第二十三条 担保中心加强与银行的合作,建立稳定的信息网络,相互交换和通报受保
企业信息,共同维护双方的合法权益。
  第二十四条 担保中心建立风险金准备制度。担保中心根据担保业务运行情况,逐步提
取一定比例的风险准备金,分别用于冲抵担保发生的经营亏损和弥补担保呆账损失。准备金
的计提比例由管委会确定。
  第二十五条 担保中心实行计划控制、按权限审批制度,担保业务总量按照批准的扩大
倍数为限,单笔担保最高不超过200万元,对受保企业在未能偿还债务前不实行连续担保。
  第二十六条 担保中心根据受保企业资信状况、受保金额确定实施提供反担保。反担保
包括提供反担保人和抵押(质押)方式两种。
  提供反担保人即有受保企业提供有经济实力的法人实体,依其资产或资信实施反担保。
抵押(质押)即有受保企业提供一定的保证金(风险抵押金)或有价证券、票据、产品结算
权、不动产等,经资产评估机构出据评估报告后,予以直接抵押。《抵押反担保合同》须经
公证机关公证。
  第二十七条 为保证中小企业履行合同,本着风险分散原则,担保中心收取一定数额的
保证金,其标准是按担保金额的20%缴纳,担保责任解除后,担保中心退回全部保证金。
  第二十八条 担保中心根据担保种类和范围及风险情况,向省担保中心申请再担保。

             第六章 经营管理及财务制度

  第二十九条 担保中心应按照国家有关法律、法规和行政规章,建立、健全各项业务管
理规章制度,并严格遵循行业公允的原则、规范与标准。
  第三十条 担保中心按照批准的经营范围和基金运用规定,开展经营活动。
  第三十一条 禁止高风险的特殊担保,严格按市场化规范运作,完善有关法律手续,任
何单位和人个不得非法干预担保业务的决定和依法追偿行为。
  第三十二条 担保中心执行国家规定的人事制度和劳动用工制度。对所需职工实行选调
和社会招聘相结合,重点使用具有专业经验的高素质人才。
  第三十三条 担保中心内部执行严格的岗位责任制、项目承包责任制、分级负责制,对
员工进行年度考核,根据其实际能力、业绩和职业道德表现,进行奖惩。
  第三十四条 担保中心应建立并逐步完善与担保业务相适应的财务核算与报表体系,对
基金资产、净值、收益、费用等项目实行规范管理。担保中心财务会计制度暂参照保险业执
行。基金净值限于存入相关贷款银行,实行专户管理,允许将其中一部分投资于国债,但不
得投资于股票、房地产和企业债券,不得直接用于贷款和商贸活动。
  第三十五条 基金所得收益包括担保费收入、各项存
款利息收入和投资收益。基金收益除支付日常业务开支外,全部用于充实基金资本。
  第三十六条 由财政局负责检查、稽核担保中心日常财务账目及各种会计报表,以保证
财务账目的真实、准确、有效。
  第三十七条 担保中心编制财务收支预算和财务报告,及时公告,并向管委会报告。财
务收支预算执行结果由财政局负责检查,并上报管委会审核。
  第三十八条 担保中心对留用的年度盈余资金,在符合国家规定的财务制度原则下,拥
有自主支配权。
  第三十九条 担保中心实行内部审计制度,审计的程序、内容由管委会确定。

               第七章 附  则

  第四十条 本办法未尽事宜,相关法律法规另有规定的,按其规定执行。
  第四十一条 本办法由管委会负责解释。

建筑工程管理中的法律风险与防范

马荣镇


[摘要]:建筑工程施工纠纷大量发生,一方面是建设方(即所谓甲方)的诚信缺失使然,大部分是因作为承包方建筑企业的风险防范意识不强。本文通过对建筑施工企业工程管理中工程洽谈、工程施工合同审查、工程合同履行、工程资料收集、工程款结算与清收等风险一一列明阐述,指明风险防范对策,且通过案例作一说明。

[关键词]:工程管理;工程风险;风险防范;对策


  建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性,这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下,承包人相对于发包人属弱势群体,承担过多的风险,已严重制约施工企业的发展。因此,尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状,结合办案的实际,对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得,与同仁交流和分享。

一、工程洽谈时的风险防范

  风险提示:工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在,发包人主体是否适合,工程资金是否到位,发包人的信用如何等风险。
  防范对策:通过法律调查的手段,深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,应拆迁的是否到位,“三通一平”等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况,特别是该工程专项资金到位率(尤其要警惕项目公司的资信),如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,吃透招标人的意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察现场,审查图纸,复核工程量,分析拟订的施工合同重要条款,制定投标策略,以减少合同签订后的风险。
  [案例说明] 山西大同某耐火砖生产企业,欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单,整个合同内容仅两张A4纸。安装公司为保险起见,特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知,该企业注册资本仅为50万元,且厂房是租赁的,根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司,因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。

二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范

  风险提示:发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有:合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善,工程款的支付期限及条件不明确,该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款,缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险,最终将导致公司的巨大损失。
  防范对策:双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。(GF-1999-0201),依据该示范文本中的通用条款,结合协议书和专用条款,逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本,则要慎重审查,合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。
  [案例说明] 甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下:工期延误1天,罚款5000元,工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前,乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为:该工程延误的逾期一天罚款5000元的违约责任约定较重,且总违约责任约定过高,一般以约定违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则,须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见,积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等,从而此工程合同得以顺利履行完毕。

三、转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范

  风险提示:我国《建设工程质量管理条例》规定:转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为:1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设工程总承包合同中未有约定,以未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
  依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效,法院可以收缴承包人的非法所得(即工程利润得不到法律保护),还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚,并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
  防范对策:杜绝转包;工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包,劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重,要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任,建筑施工企业可采取如下防范措施:1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案,以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购,不得以被挂靠单位名义订立采购合同,工程结束时,要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。
  [案例说明] 甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同,但甲无此工程施工资质,便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时,请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时,甲须交纳履约保证金50万元,并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故,但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约,最终乙方施工企业在此次安全事故中,仅支付了2万元赔偿金,结束了此次事故处理。

四、建筑工程中的诉讼时效风险及防范

  风险提示:诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼在胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修,优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利,不重视诉讼时效问题,就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。
  防范对策:妥善保管各类合同及相关资料,建立应收账款台账,密切关注诉讼时效,可通过发函,公证的形式延续一般诉讼时效。

五、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失风险及防范

  风险提示:工程索赔、工程款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失所将会直接导致自身的合法权利得不到及时、合理地保护,建筑施工企业将会遭遇起诉即败诉的法律风险。
防范对策:建筑施工企业在工程管理在要重视证据的收集,整理和保管,工程管理中重要证据如下举列:
  1、招标文件、工程合同及附件、中标通知书、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。3、工程各项经发包人或者工程师签认的签证。4、工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等。5、工程各项会议经要。6、施工计划及现场实施情况记录。7、施工日报及工长工作日志、备忘录。8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。9、工程送电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。11、施工图纸变量、交底记录的送达份数及日期记录。12、工程有关施工部位的照片及录像资料等。13、工程施工现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等。15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。16、工程会计核算材料。17、国家、省、市、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。这些工程资料及时完整的收集和保存,对于工程纠纷的顺利解决将提供有力依据,也实际避免了施工企业因证据缺少或灭失而承担法律诉讼的不利后果。
  [案例说明] 扬州甲生物制药公司2007年5月通过招投标程序将其药物制造车间GMP发包给本地乙安装公司。甲乙双方参照GF1999-0201示范合同,签订了工程施工合同。在合同履行过程中,乙公司根据其顾问律师对工程管理的指导,在工程变更、材料购买、工期延误做好工程签证资料,完善工程竣工验收资料、工程结算报告交接手续。使该公司后期工程款清收较为顺利,除工程质保金外,大部分工程款均清收到位。有利保障了该安装公司资金流转,实现了预期工程利润目标。

六、工程款拒付与拖欠风险与防范
  风险提示:建设单位即业主常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款,并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款,给公司的资金正常运转带来困难,给建筑施工企业预期利润带来折扣,影响建筑施工企业的后续发展。
  防范对策:1、对于质量问题:应将工程施工质量标准在施工合同中明确约定,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。目前,对于工程质量等级仅约定合格即可。对于发包人所供应的材料设备,应要求发包人提供产品合格证明、产品检测报告等资料,并就所供应的材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级提供的时间地点制定一鉴表作为合同的附件,承包人应进行验收,对于不合格的建筑材料、构配件和设备有权拒收或拒绝使用,出质量问题由建设单位承担。2、对于工期问题:建设方不得任意压缩合理工期;因建设方的原因发生工期延误应收集好证据。对实际竣工日期有争议的,应参照执行《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定。3、对于竣工验收问题:工程竣工后,约定验收期满后,发包人拒绝验收,承包人可单方与有关部门组织验收,或请当地公证部门现场公证验收,验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件,致使无法验收的,视为发包人对工程已验收合格。4、对于竣工结算问题:双方应在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可承包方送交的竣工结算文件。发包人必须以此竣工结算文件上的工程造价金额给付工程款。如发包人拒绝签收,承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件,一旦发包人拒收,则可以该公证书保全的内容为依据向发包人催付工程款。
  一旦出现发包方拖欠工程款的风险,作为承包方必须主动运用法律手段清收余款,具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益,并发函告之。3、运用合同法第286条的规定对所建工程行使法定优先权。通过法院依法拍卖所建工程,用该工程拍卖价款优先于银行等债务人受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有他到期债权,可通过提起代位权诉讼保护承包人利益。对于发包方对第三人有债权的,可依《合同法》的司法解释一的规定内容来要求第三方偿还。5、收集其他发包方的一切财产线索,随时通过法院予以保全。
  [案例说明] 2004年5月甲公司将其开发的住宅楼四幢土建、水电安装等工程总包给乙公司施工建设。双方在其工程施工合同中约定:工程总建筑面积为50000平方米,工程造价3500万元,工期22个月,竣工验收后1个月内工程款付至合同总价的80%,工程造价结算报告审核后,工程款付至合同总价的90%,余款作为质保金在质保期满后1个月内无息支付。合同签订后,乙公司按约完成了总工程量,住宅楼工程也如期通过工程竣工验收。甲公司在支付了2000万元工程款后,对余款一直拖欠拒付,乙公司遂根据我国《合同法》第二百八十六条的规定,以其作为建设工程承包人对所建的住宅楼工程享有优先权为由,向法院申请依法拍卖其住宅楼,并要求以拍得的房款优先偿还工程款。在此次法律诉讼中,乙公司全面胜诉,完全避免了工程款拖欠的法律风险。

  [结束语] 建筑工程管理中的法律风险层出不穷,律师在参与工程管理的过程中,与建筑企业及其管理人员共同探索,提高风险应对的水平和能力。在代理工程纠纷案件中与法官、律师同仁的交流中总结经验,吸取教训,以便更好地为建筑施工企业提供优质法律服务。