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空得其名、未得其实《物权法》关于占有制度条文理解与评析/王冠华

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:49:23  浏览:9694   来源:法律资料网
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空得其名、未得其实--《物权法》关于占有制度条文的理解与评析

占有是物权的起点,是所有权和其他物权产生的基础。占有制度是物权法中的一项重要内容,自罗马法以来,诸多国家或地区对该制度均有明确而缜密的规定。我国十届全国人大第五次会议于2007年3月通过的《物权法》在其第五编中独立成编且作专章规定、首次以法典的形式明确建立了占有制度,并将其与所有权、用益物权和担保物权并列加以规制,在我国民事立法进程中具有重大意义。该编共一章(即第十九章)五则条文,对占有的法律适用(第241条),权利人享有物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权(第242-244条),以及占有保护(第245条)问题进行了原则性的规定,但内容极为简略,条文表述也不够准确和严谨,不可谓不粗陋,占有制度立法存在诸多不足之处。具体理解与评析如下:

一、从编名、章名字眼对“占有”性质的理解

对于占有的性质究竟为权利、事实抑或为事实与权利的结合,长期以来备受争议,各国立法亦不尽相同,我国学界通说采事实说。《物权法》对于占有制度的规定,使用“第五编 占有”和“第十九章 占有”,而没有使用“第五编 占有权”和“第十九章 占有权”,从字眼上分析,笔者理解认为,对占有的性质亦采事实说。依此,我们可对占有定义如下,所谓占有,是指占有人对物的事实上的控制和支配。对物为控制和支配的人,为占有人,是占有法律关系的主体;被控制和被支配的物,为占有物,是占有法律关系的客体。

二、“占有”的理解与评析

我国《物权法》第241条规定,“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定”。本条旨在规定占有的法律适用问题,调整有权占有人与无权占有人之间的关系。以占有是否具有本权为标准,可区分为有权占有和无权占有,如土地承包经营权人、承租人根据土地承包经营权、租赁权而占有标的物属于有权占有,而拾得人对遗失物的占有、盗贼对盗赃物的占有,则属于无权占有。从条文表述来看,本条存在一些不准确、不严谨的地方,法律适用也有模糊和冲突之处,主要表现在:

1、“基于合同关系等产生的占有”之“等”字模糊了占有的适用范围

依本条“基于合同关系等产生的占有”之“等”字从字面上来理解,占有除基于合同关系产生的外,还可以基于非合同关系产生。“依照有关法律规定”自然也属基于非合同关系产生的情形,如此便没有必要在条文后段单就此进行并列行文,如果有特别情形也应该使用“但书”;同时,如果占有基于非合同关系产生,没有合同何来“违约”、“约定”,在条文后段也不应出现“违约责任”、“按照合同约定”、“合同没有约定或者约定不明确的”等字眼,显然该“等”一字模糊了本条的适用范围,应为多余一字。试将“等”字删掉,本条条文意思就变得清晰了,即占有或基于合同关系产生,或基于法律规定产生,其适用前提和范围便能得到相对清晰的界定。

2、“使用”和“违约责任”不是《物权法》占有编关注的内容

占有基于合同关系产生,关于合同标的的“使用”以及相关的“违约责任”,这是合同法所要解决的问题,也是《物权法》第242-244条所不涉及的内容,将“有关不动产或者动产的使用、违约责任等”在占有编中予以明确规定完全没有必要,而且也给法律的适用造成了界限模糊和规则上的冲突。

3、基于合同关系产生的占有本权应限定在物权之上

由于合同既可以设立债权,也可以设立物权,从而成立有权占有的本权。如果权利人享有的占有本权为债权,根据债的相对性原理,权利人基于债的关系的占有权只能向债的相对方行使,即便物被第三人无权占有,也不能向该第三人行使;但是,如果将其适用范围扩大至占有编特别是《物权法》第242-244条规定,显然将会抹杀债权与物权之间的区别,从而将危及整个民法体系。因此,对于权利人保护的规定,本条未明确规定适用对象,更未将基于合同关系产生的占有本权限定于物权上,很值得反思。

三、“物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权”的理解与评析

我国《物权法》第242-244条规定了权利人返还占有物的请求权以及所生的损害赔偿、孳息与费用偿还请求权,对各条条文的理解以及表述上存在的不妥之处具体分述如下:

1、第242条

第242条规定,“占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。”实际生活中,除对物的使用外,物还可在很多情况下因占有人的过错如肆意破坏遭受侵害。本条将物之损害原因限定在对物的“使用”,将大大缩小恶意占有人承担损害赔偿责任的范围,显然条文表述与立法者的实际意图应是不相吻合的。

2、第243条

第243条规定,“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”也就是说,当权利人行使物的返还请求权时,无论善意占有人还是恶意占有人,均应将原物及孳息返还给权利人。若孳息已被消费时,强制善意占有人返还常常会使其承受过重的债务,遭受不可预期的损害,目前多数大陆法系国家均免除善意占有人的孳息返还义务,本条规定显然不利于对善意占有人在孳息返还上的保护。对于“必要费用”,其目的是保持物的状态或维护物的正常使用,无论占有人对物的占有系恶意还是善意,都是必需支付的。本条规定“应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”,虽肯定了对善意占有人的保护,但占有人再“恶”,这个“必要费用”权利人也必须返还,否则将导致不当得利。总之,在善意占有人孳息返还和恶意占有人必要费用请求偿还两个问题上,本条规定有待进一步的检讨与商榷。

3、第244条

第244条规定,“占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失”。本条是关于损害赔偿请求权的规定,其表述上存在的问题表现在:如果占有物毁损、灭失完全因第三人的行为而非因占有人过错所致,依民法法理,权利人只能向实施侵害行为的第三人请求损害赔偿,而依本条规定权利人应向占有人请求损害赔偿,显然会造成请求对象上的错位。其次,权利人请求损害赔偿的,按本条规定,占有人应当返还“保险金、赔偿金或者补偿金等”,即返还不当得利,而非损害赔偿,又将造成请求权内容上的错位,与前几条法律条文相比,本条表述所缺乏的严谨性和准确性体现得更为明显、矛盾尤为突出。

四、“占有保护”的理解与评析

《物权法》第245条是关于“占有保护”的规定,法律条文为:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”本条规定的“对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险”不够严谨。“排除妨害”固然是与“妨害”相对应,但与“消除危险”相对应的不是存在“妨害”,而是存在“妨害危险”,将条文表述为“妨害占有的或者可能妨害占有的,占有人有权请求排除妨害或者消除危险”就会显得更为严谨。

总之,我国《物权法》占有编缺失许多重要的制度,对于占有概念、占有的性质、占有的构成要件、占有的类型等基本问题以及占有的取得、占有的丧失等重要问题我国《物权法》均没有明确的界定和规定;就是目前仅含的五则条文,亦在表述上存在诸多不准确性和不严谨性的缺陷及不足,这注定了我国占有制度显得空有其名而未得其实。笔者认为,我国占有制度的完善,首先就应该对前述占有的基本问题进行明确界定,此外,对目前“占有编”条文内容作调整或者重新表述、确立先占制度、明确间接占有制度、确立取得时效制度、规定占有推定规则和确立自力救济途径,对于占有制度的构建有着重大的现实意义。

王冠华,北京市博金律师事务所专职律师、博士
13810112545
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河南省烟草专卖管理条例

河南省人大常委会


河南省烟草专卖管理条例
河南省人民代表大会常务委员会


(1997年4月4日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强烟草专卖管理,提高烟草制品质量,维护消费者利益,保证国家财政收入,根据《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《专卖法》),结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所烟草专卖品是指卷烟(含雪茄烟,下同)、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。其中,卷烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
第三条 在本省行政区域内人事烟草专卖品的生产、销售、运输、储存、进出口活动的单位及个人,均应遵守本条例。
第四条 县级以上烟草专卖行政主管部门主管本行政区域内的烟草专卖工作。
第五条 县级以上烟草专卖行政主管部门的职责:
(一)宣传贯彻国家烟草专卖法律、法规、规章,结合当地实际情况,制定加强烟草专卖管理的具体措施;
(二)对本行政区域内烟草专卖品的生产、销售、运输、储存、进出口及烟草专卖品市场进行管理和监督;
(三)按照管理权限审核、发放并管理各种烟草专卖证件;
(四)监督检查烟草专卖法律、法规在本行政区域内的执行情况,依法查处违反烟草专卖法律、法规的案件;
(五)承办上级烟草专卖行政主管部门、当地人民政府交办的其他有关烟草专卖管理方面的工作。
烟草专卖行政主管部门设立的派出机构、烟草专卖特派员的职责,由设立单位根据前款规定确定。
第六条 各级人民政府应当加强对烟草专卖工作的领导、监督和管理,进行吸烟危害健康的宣传教育。
公安、工商、技术监督、物价、海关、交通、铁路、邮电、民航等部门应当按照职责分工,各司其职,并协同烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。
第七条 对贯彻执行本条例成绩突出及检举、协助查处违反本条例的案件有功的,由人民政府或者烟草专卖行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 烟草种植和烟叶收购
第八条 烟草种植应当因地制宜,推行品种优良化、布局区域化和管理规范化。
烟草的种植品种应当经省级以上烟草品种审定委员会审定。烟草良种基地由省烟草专卖行政主管部门确定。烟草种子由烟叶产区的县级烟草公司组织供应。
第九条 烟草公司应与烟叶种植者签订烟叶生产收购合同,约定烟草种植面积,确定双方的权利和义务,并提供必要的技术服务,完善扶持办法。
烟草公司扶持烟叶种植者的款项和物资,任何单位和个人不得截留、挪用。
第十条 烟叶收购实行许可证制度。县级烟草公司设置烟叶收购站(点),应当经市(地)烟草专卖行政主管部门审核,报省烟草专卖行政主管部门批准,并领取烟叶收购许可证后,方可从事烟叶收购工作。
第十一条 烟叶收购站(点)应当按照合同收购规定区域内生产的烟叶。禁止擅自销售烟叶。
烟叶收购站(点)应当公开符合国家标准的烟叶实物标样,并设置公平秤。严格按照国家规定的标准、价格,对照烟叶实物标样,按照合同收购全部烟叶,不得压级压价或者提级提价。
负责烟叶收购分级的人员,应当经培训合格,由省烟草专卖行政主管部门或其委托的市(地)烟草专卖行政主管部门颁发资格证书,持证上岗。
第十二条 烟叶种植者应当根据国家标准将烟叶分级,并按照合同约定,持合同书交售烟叶。
一个乡(镇)设有两个以上收购站(点)的,允许烟叶种植者在本乡(镇)行政区域内自主先择收购站(点)交售。
禁止交售、收购掺杂使假的烟叶和霉变、硫磺熏制、含有剧毒农药的烟叶。
第十三条 技术监督部门会同烟草专卖行政主管部门负责烟叶收购标准的监督管理。
县级烟草专卖行政主管部门会同乡(镇)人民政府组织成立烟叶等级复核组。烟叶种植者对烟叶收购站(点)确定的烟叶等级有异议的,可以向烟叶等级复核组申请复核。烟叶种植者或者烟叶收购站(点)对复核结果不服的,可以向县级技术监督部门申请核定。

第三章 烟草专卖品生产、销售和运输
第十四条 开办烟草专卖品生产企业,必须按照《专卖法》的有关规定取得烟草专卖生产企业许可证,并经工商行政管理部门核准登记后,方可进行生产。
禁止烟草专卖品生产企业向无烟草专卖生产企业许可证的单位和个人提供产品。
淘汰报废的烟草专用机械及残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束应当由当地烟草专卖行政主管部门监督销毁,任何单位和个人不得转让、接收。
第十五条 各级人民政府及计划、经贸、财政、税务、金融、烟草等部门应当鼓励烟草制品生产企业向集约化发展,支持烟草制品生产企业组建跨地区的烟草企业集团,积极推行烟草制品生产企业与烟叶产区联办烟叶生产基地。
第十六条 烟草制品生产企业生产烟草制品时,必须严格执行国家质量标准,采用新技术努力降低有害成份含量,提高烟草制品质量。
烟草制品生产企业只对县级以上烟草公司供应卷烟,禁止对其他单位和个人供应卷烟。
第十七条 省烟草专卖行政主管部门负责制定全省省外卷烟购进计划。市(地)烟草公司应当严格按照省烟草专卖行政主管部门下达的省外卷烟购进计划购进省外郑烟,并向所属县级烟草公司提供货源。
第十八条 烟草制品批发业务由烟草公司统一经营。经营烟草制品批发业务的,应当向省烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖批发企业许可证;经营烟草制品零售业务的,应当向当地烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖零售许可证,并经工商行政管理部门核准登记。
烟草制品批发单位应当按照省烟草专卖行政主管部门规定的限量批发烟草制品,不得向无证的单位和个人提供批发或零售货源,不得违反规定在卷烟产地就地销售烟草制品或者变卖提货单。烟草制品零售单位和个人必须从烟草专卖行政主管部门指定的卷烟批发网点进货。
禁止窝藏、运输、销售走私的烟草制品。禁止生产、销售假冒、无注册商标的烟草制品及非法印制、销售烟草制品商标标识。
第十九条 全省实行卷烟防伪标志销售管理制度。任何单位和个人不得销售无规定防伪标志的卷烟。卷烟防伪标志的具体管理办法由省烟草专卖行政主管部门制定。
第二十条 开办卷烟批发交易市场,必须经省级以上烟草专卖行政主管部门批准,并向工商行政管理部门登记。
对各类非法卷烟批发交易市场,当地县级以上人民政府应当组织有关部门予以取缔。
第二十一条 经营烟草专卖品进出口、外国烟草制品寄售或者免税的外国烟草制品购销业务的企业,必须经省级以上烟草专卖行政主管部门批准,取得特种烟草专卖经营企业许可证。
进口、寄售卷烟应当在小包、条包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样。凡无“由中国烟草总公司专卖”字样的,按走私烟处理。
第二十二条 省际问运输进口的烟草专卖品(包括国内分切的进口卷烟纸)、罚没的走私烟草专卖品、国产的滤嘴棒和烟用丝束及烟草专用机械,必须持有国务院烟草专卖行政主管部门签发的准运证。
省际间运输烟叶、复烤烟叶、烟丝、卷烟纸、国产卷烟,必须持有调出方省级烟草专卖行政主管部门签发的准运证和国家规定的监章合同;无监章合同的,须持有调出调入双方省级烟草专卖行政主管部门签发的准运证。
第二十三条 省内跨县(市)运输进口的烟草专卖品(包括国内分切的进口卷烟纸)、罚没的走私烟草专卖品、国产的滤嘴棒和烟用丝束及烟草专用机械的,由市(地)烟草专卖行政主管部门审查,报省烟草专卖行政主管部门批准并签发准运证。
省内跨县(市)运输国产卷烟、烟叶、复烤烟叶、烟丝,由县级烟草专卖行政主管部门审查,报市(地)烟草专卖行政主管部门批准并签发准运证。
第二十四条 运输烟草专卖品的,准运证应当一车一证,随货同行,并随车携带购销合同或其复印件。禁止无证运输、超量运输或超过准运证期限运输。
烟草专卖品准运证的具体管理办法由省烟草专卖行政主管部门制定,报省人民政府批准后实行。
第二十五条 邮寄、异地携带烟叶、烟草制品的,不得超过国务院有关主管部门规定的限量。

第四章 监督检查
第二十六条 烟草专卖行政主管部门在查处违反《专卖法》和本条例的案件时,可以行使下列职权:
(一)询问违法案件的当事人、嫌颖人和证人;
(二)检查违法案件当事人的生产经营场所、货物存放地及运输的货物,对其中违法的烟草专卖品和运输工具可以扣留或封存;
(三)调查违法案件当事人的行为和有关的活动;
(四)查阅、复制、扣留与违法案件活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。
第二十七条 烟草专卖行政主管部门可以在本行政区域内的机场、车站、码头、农工贸批发市场等货物集散地进行烟草专卖管理检查,依法维护烟草专卖品市场秩序。烟草专卖行政主管部门可以参加省政府批准设立的公路检查站,对非法运输烟草专卖品的活动依法进行检查。对有举报
线索的,可对嫌疑车辆进行检查。
第二十八条 烟草专卖行政主管部门进行烟草专卖管理检查不得少于两人。检查人员在依法执行公务时,应当出示省级以上烟草专卖行政主管部门核发的检查证件,可佩戴专卖管理标志。
查处烟草专卖案件办案费用,由地方财政列入预算,专项核拨。
第二十九条 有关司法机关和行政执法部门(以下简称执法机关)依法没收的烟草制品不得自行处理,应当交给当地烟草专卖行政主管部门指定的烟草公司按照国家规定予以收购。
执法机关依法没收的假冒、无注册商标烟草制品,应当会同烟草专卖行政主管部门公开销毁。
执法机关依法没收的走私卷烟,应当交给省级以上烟草专卖行政主管部门指定的拍卖机构予以拍卖,或者由烟草公司按照国家规定予以收购。拍卖、收购走私卷烟前,必须由烟草专卖行政主管部门在其箱包、条包上加由贴“罚没走私烟”字样标记。
第三十条 执法机关依法没收的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械必须交当地烟草专卖行政主管部门,由当地烟草专卖行政主管部门按照国家或省烟草专卖行政主管部门的有关规定处理。

第五章 法律责任
第三十一条 烟草公司供应的种子不符合质量标准的,应当依法承担赔偿责任。烟草公司或者烟叶种植者未履行烟叶生产收购合同,除不可抗力外,应当依法承担违约责任。
截留、挪用烟草种植扶持款项和物资的,由监察部门或者其主管部门责令改正,并对主要负责人和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例规定擅自收购烟叶的,由烟草专卖行政主管部门处以所收购烟叶总值百分之五十以上、一倍以下的罚款,并按照国家规定收购违法收购的烟叶;数量巨大的,没收违法收购的烟叶和违法所得。
收购站(点)及其收购分级人员未按照国家标准规定收购或者无故拒收烟叶的,由烟草专卖行政主管部门责令改正;不改正的,给予主要负责人和直接责任人行政处分,并可吊销收购分级人员的资格证书。
第三十三条 无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以违法运输的烟草专卖品总值百分之二十以上、百分之五十以下的罚款,可以按照国家规定收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。
承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处以违法运输烟草专卖品总值百分之二十以下的罚款。
超过规定限量异地邮寄、携带烟草制品的,依照本条第一款的规定处理。
第三十四条 违反本条例第十四条的,由烟草专卖行政主管部门按照下列规定处罚:
(一)违反第一款规定的,责令关闭或者停止违法生产活动,没收违法所得,并销毁其违法生产的烟草专卖品及所使用的原辅材料和生产设备,可处以所生产烟草专卖品总值二倍以下的罚款。
(二)违反第二款或者第三款规定的,没收违法所得和违法经营的烟草专卖品。
第三十五条 烟草制品生产企业未按照本条例第十六条规定供应卷烟的,由烟草专卖行政主管部门给予警告,设收违法所得;情节严重的,并处以违法所得一倍以上、四倍以下的罚款。
第三十六条 违反本条例第十八条的,按照下列规定处罚:
(一)无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的,由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,并处以违法经营总额百分之二十以上、百分之五十以下的罚款;可以按照国家规定收购其违法经营的烟草制品。
(二)无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或者烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品零售业务,限期申领零售许可证,对违法经营的烟草制品可予以暂时扣留;逾期未领取零售许可证的,由烟草专卖行政主管部门按照国家规定收购其被扣留的
烟草制品,并由工商行政管理部门没收违法所得,处以违法经营总额百分之五以上、百分之二十以下的罚款。
(三)卷烟批发、零售单位或个人未按照规定供货或者未按照规定渠道进货的,由烟草专卖行政主管部门给予警告,可并处以违法经营总额百分之二十以上、百分之五十以下的罚款。
(四)卷烟批发单位违反规定在卷烟产地就地销售卷烟或者变卖提货单的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得或卷烟,并处以违法销售总额一倍以上、三倍以下的罚款。
(五)窝藏、运输、销售走私卷烟的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得和违法卷烟,并处以违法经营总额二倍以上、四倍以下的罚款;自运或承运人明知而承运的,没收其违法运输工具。
(六)生产、销售假冒、无注册商标烟草制品及非法印制、销售烟草制品商标标识的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的有关规定予以处罚 第三十七条 违反本条例第十九条规定,销售无规定防伪标志卷烟的,由烟草专卖行政主管部门没收违法经
营的卷烟和违法所得;情节严重的,并处以违法经营总额百分之二十以下的罚款。
第三十八条 无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务、外国烟草制品寄售业务或者免税的外国烟草制品购销业务的,由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务,没收违法所得,并对经营进出口业务者处以违法经营的烟草专卖品总值百分之二十以上、百分之五
十以下的罚款,对经营外国烟草制品寄售业务或者免税的外国烟草制品购销业务者处以违法经营的烟草制品总值百分之二十以上、二倍以下的罚款。
第三十九条 持有烟草专卖许可证的企业和个人,违反本条例规定,情节严重经教育不改的,原发证的烟草专卖行政主管部门可以吊销其烟草专卖许可证。
第四十条 有关单位和个人擅自处理或者私分没收的烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门追回被处理、私分的烟草专卖品和价款并予以没收;对主要负责人和直接责任人员按照规定权限由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 烟草专卖行政主管部门和烟草公司及其工作人员利用职权,倒卖烟草专卖品,走私烟草专卖品,制售假冒烟草专卖品或者为倒卖、走私、制售假冒烟草专卖品行为提供方便的,依照本条例第三十三条、第三十六条的规定从重处理;构成犯罪的、依法追究刑事责任。
烟草专卖行政主管部门和有关执法机关工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的,按照国家有关规定给予行政处分;给行政相对人造成损失的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》、《行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。
法事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十三条 本条例所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和国家规定名录中的名晾晒烟。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。
第四十四条 烟叶生产收购中的具体事宜由省人民政府根据本条例另行规定。
第四十五条 本条例自1997年5月1日起施行。



1997年4月4日
政府采购评审专家制度有待理顺

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
发表时间:2005年9月20日

政府采购评审专家是指政府采购的投标文件(包括招标以外采购方式中的报盘文件、报价文件等)在开标之前,具有技术、经济等方面高级职称的专家学者受采购人或采购代理机构的聘请,参加招标、竞争性谈判、询价、单一来源等政府采购活动评审,依照法律和招标文件的规定,对投标文件进行审查、评估和判断,以确定货物、工程和服务的合格供应商。

我国的《招标投标法》有多个条款规定公共采购评审专家的权利和义务,但《政府采购法》没有一个条文规范评审专家。为此,财政部协同监察部于2003年11月17日共同制定了《政府采购评审专家管理办法》(以下简称《办法》)。《招标投标法》虽然建立了公共采购的评审专家制度,但由于立法的缺陷,受聘专家难以站在第三方的立场进行客观公正、公平的评审。《办法》虽然进行了一些弥补,但毕竟是属于行政规章,其位阶较低,又不能与法律相冲突。以下,笔者从立法所存在的缺陷和实践中普遍存在的问题,对我国的评审专家制度进行一些分析。

首先,现行法律为采购主体牟取私利提供了法定机会。我国公共采购市场活跃的一支庞大队伍是以营利为目的的招标公司,从业人员鱼龙混杂,不需要参加全国统考获得从业资格,不需要领取全国统一的上岗执业证,很少有经过专业的法律职业培训,不受公务员编制的法纪约束,没有专门规范其行为的法律和行政法规。多年来,国家公共采购的重大项目基本上都是委托这些中介机构来完成的。根据《招标投标法》规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责,中标供应商的确定是由评标委员会来决定的,表面上似乎很公正。然而,评标委员会的成员主要是来源于招标公司的专家库,报酬是由招标公司支付的,酬金的多少也是由招标公司决定的。受聘专家拿了招标公司给付的酬金,评审意见不可能违背委托人的意志。

这样看来,好像所有的黑箱操作都源于招标公司,也不尽然。供应商想获得采购项目主要有两条途径,其一是直接从采购人通常是用户下手,按照采购标的额给付具体掌权人回扣。招标公司为了源源不断地代理业务,通常都会对采购人俯首贴耳,言听计从,服从对中标供应商的安排。其二,是通过寻租人招标公司这个桥梁,通络关系,为行贿人和受贿人提供方便,然后获取相应报酬。由于寻租人为了承揽采购项目的代理业务,从而能够在中标供应商那儿获取巨额的采购代理费和中标服务费,为此,招标公司情愿为设租人当替罪羊。可见,现行法律为设租人和寻租人提供了合法的获取私利空间。

其次,评审专家的管理缺乏科学有效的机制。首先,评审专家库管理混乱。根据《招标投标法》,公共采购市场的评审专家主要来源于两类专家库,一是国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册;一是招标代理机构自己建立的相关专业的专家库内。专家的产生可以采取随机抽取方式,也可以直接确定。依照《办法》,专家库由财政部门统一建立和管理,也可以借用代理机构的专家库,评审时在财政部门监督下通过随机方式抽取。其次,评审专家无法有效进行评审。为了避免评审专家与采购主体和供应商之间进行“勾兑”串通的几率,《办法》规定,评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行,特殊情况不得超过两天。评审专家都是业余的,有自己的科研业务,随机抽取的专家在开标前半天接到开会通知,有些根本就无法参加评审,有些匆忙赶到现场,也不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。因为厚如砖块的数百页招标文件和投标文件,全部看完至少需要两三天时间。评标现场的专家打分基本上是招标公司误导的结果。第三,评审专家的专业分类不科学。现行法律只规定技术、经济等方面的专家,非常笼统,导致评审专家的确定带有极大的主观随意性。第四,电脑随机抽取专家并不能保证评审活动的公正。虽然电子商务普遍进入了我国的各级政府机关,互联网对于提高政府采购效率大有帮助,然而虚拟世界中的各种程序毕竟是在我们自然人控制之下。第五,法律方面的专家基本上都被排除在政府采购活动之外。“标书”的合法性、供应商的商务资质、评标程序的合法性等方面都涉及到法律问题,但我们在评审专家名录中很少看到有法律界的专家介入。第六,评审专家的数量存在着尴尬。根据《招标投标法》,依法必须进行招标的项目,其评标委员会成员人数为五人以上单数。实践中,不管多大的采购项目,招标公司通常将评审专家控制在五名以内。因为多增加一名专家,就意味着招标公司多支付一份报酬。同时也不利于招标公司对专家的意见进行统一和控制。第七,现行法律限制了评审专家的地区分布。依照《招标投标法》,评审专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。具备这样条件的专家大多集中在北京、上海、广州、天津等大城市,中小城市相对就少,采购主体可以选择的余地也就很有限。同样道理,如果北京的专家到西部一个城市去参加评审,必然会增加招标公司的费用支出。第八,现行法律造成了评标委员会主任委员独断专行。根据法律和行政规章,评标工作由评委会负责。在实际操作中,多数项目五人组成评委的时候比较多。五人当中,三人是外请的专家评委,一人是采购人的代表,一人是招标公司的代表,往往大家轮流“执政”,如果采购人的代表“官”比较大,是单位的某长,也许是上级部门的领导,那么,他有倾向地介绍情况,找意向的投标供应商“询标”,成为实际上的主持人,很容易使评委会迅速做出评标结论。如果由外聘的专家担任评委会的主任委员,相对而言,利大于弊。

总而言之,不论是立法还是实践,我国的专家评审制度均存在着严重的问题。如果想从根源上解决上述的重大缺陷,必须将符合国际惯例的《招标投标法》内容纳入到《政府采购法》中,取消能够产生私利空间的法条,同时改变定标方法,限制综合评分方法的广泛运用,拒绝以营利为目的招标公司代理政府采购业务,从而才能降低寻租人与设租人合作博弈的几率。(19)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)