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企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
　　（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
　　（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
　　（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
　　（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
　　（2）重组亏损企业并保障就业的；
　　（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
　　（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域
四川省人大常委会


四川省律师履行职务的若干规定
　（１９９２年５月２７日四川省第七届人民代表大会
　常务委员会第二十九次会议通过）




　　第一条　为了保障律师依法履行职务，加强对律师履行职务的管理，发挥律师在社会主义建设中的作用，根据《中华人民共和国律师暂行条例》和有关法律、法规的规定，结合四川实际，制定本规定。


　　第二条　律师是国家的法律工作者，其任务是通过律师业务活动宣传社会主义法制，维护法律的正确实施，对国家机关、企业事业单位、社会团体及其他组织和个人提供法律服务，维护其合法权益。


　　第三条　本规定所称律师，是指依法持有省级司法行政机关颁发并经有效注册的律师工作执照（证）的人员。
　　在本省行政区域内律师履行职务均执行本规定。


　　第四条　律师履行职务，必须以事实为依据，以法律为准绳，遵守法律、法规和律师工作制度，恪守职业道德，尽职尽责。


　　第五条　律师依法履行职务受法律保护。禁止任何单位、个人对律师依法履行职务进行干涉、阻挠、刁难或对律师进行侮辱、诽谤、诬陷、打击迫害。


　　第六条　律师履行职务的工作机构是经省司法厅批准设立的法律顾问处（律师事务所）。法律顾问处（律师事务所）受主管的司法行政机关组织领导和管理监督。
　　律师只能在一所法律顾问处（律师事务所）执业。
　　律师承办业务由法律顾问处（律师事务所）统一接受委托，并按规定统一收费。


　　第七条　律师承办下列法律事务：
　　（一）接受国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织或个人的聘请，担任法律顾问；
　　（二）接受刑事案件被告人的委托或人民法院的指定担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人参加诉讼；
　　（三）接受民事、行政诉讼案件当事人的委托担任代理人，参加诉讼；
　　（四）接受仲裁案件当事人的委托担任代理人，参加仲裁活动；
　　（五）接受委托，代理申请行政复议；
　　（六）接受委托，代理申诉；
　　（七）接受其他非诉讼案件当事人的委托提供法律帮助或担任代理人，参加调解；
　　（八）解答关于法律的询问，代写法律文书；
　　（九）承办其他法律事务。


　　第八条　律师不得以律师身份承办当事人是其近亲属或与其本身有利害关系的案件。
　　法律顾问处（律师事务所）不得指派律师承办当事人是其近亲属或与其本身有利害关系的案件。


　　第九条　律师应说服教育当事人如实陈述案情，说服无效的，可拒绝为其辩护或代理。


　　第十条　律师承办业务可持本人的律师工作执照（证）和所在法律顾问处（律师事务所）调查专用证明向邮电、交通、工商、税务、金融、国土、房管、海关等部门及其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民个人调查、收集与承办案件有关的证据资料，有关单位和个人应予支持，但法律、法规另有规定的除外。


　　第十一条　被告人被依法采取刑事强制措施后，律师可以接受当事人及其法定代理人的委托，提供法律服务，告知其在诉讼中享有的权利。
　　经人民检察院或公安机关同意，律师可与当事人会见、通信，会见时人民检察院或公安机关可以派员在场，通信须由人民检察院或公安机关转交。
　　律师与当事人会见、通信，不得妨碍本案侦查。


　　第十二条　律师与所辩护的在押被告人通信，有关单位应及时转递，不得截留。
　　律师凭本人的律师工作执照（证）和所在法律顾问处（律师事务所）的调查专用证明会见所辩护的在押被告人，公安看守部门应当准许，并提供会见场所。


　　第十三条　律师所承办案件的主要知情人是在押的刑事被告人，其犯罪事实与律师所承办案件无利害关系的，律师可持本人的律师工作执照（证）和调查专用证明，由公安、检察机关的人员陪同，向其调查收集与律师所承办案件有关的事实、证据。
　　律师所承办案件的主要知情人是在押的刑事被告人，其犯罪事实与律师所承办案件有利害关系的，律师可持本人的律师工作执照（证）和调查专用证明，将调查提纲交由公安、检察机关调查。公安、检察机关应及时将调查材料交承办律师或其所在的法律顾问处（律师事务所）。


　　第十四条　律师应及时查阅所承办案件（包括人民法院决定再审的申诉案件）的有关案卷材料，人民法院及其有关单位应提供方便。
　　律师摘录或复制的案卷材料应存入法律顾问处（律师事务所）档案。


　　第十五条　人民法院开庭审理案件应留有律师准备出庭时间。除法律有规定的以外，至迟在开庭前三日将出庭通知书送达承办律师或其所在法律顾问处（律师事务所）。
　　律师应按时出庭。确因特殊原因，致使律师未能做好出庭准备或无法出庭的，律师经法律顾问处（律师事务所）同意，应在开庭前二日申请人民法院延期开庭。人民法院在法定期限许可的情况下可予准许，并通知承办律师或其所在法律顾问处（律师事务所）。


　　第十六条　律师出庭应按规定在法庭设置律师履行职务的席位。庭审中，应尊重和保障律师依法享有的诉讼权利。不得询问律师个人情况。
　　律师出庭执行职务，应当遵守诉讼程序和法庭规则。


　　第十七条　律师参加诉讼应向人民法院提交辩护词，代理词。人民法院对律师提出的辩护词、代理词或有关证据材料应当入卷，对律师发表的辩护代理意见应如实记录。
　　审判委员会、合议庭讨论案件时，审判人员应当如实反映律师的辩护、代理意见。


　　第十八条　人民法院应在给当中人送达判决书、裁定书、调解书的同时，将判决书、裁定书、调解书的副本及时送达承办律师。


　　第十九条　人民法院审理有律师参加的二审案件，按照本规定的有关规定办理。不开庭审理的二审案件，应当及时通知律师阅卷并听取律师的意见。


　　第二十条　人民法院的判决、裁定事实清楚，定性准确，处理适当的，承办律师应劝告当事人服从判决、裁定。
　　承办律师认为人民法院已发生法律效力的判决、裁定有错误的，可经其所在法律顾问处（律师事务所）向原审人民法院或上级人民法院、人民检察院提出书面意见，由有关人民法院、人民检察院负责处理。


　　第二十一条　律师在履行职务中不得有下列行为：
　　（一）涂改、毁损、增减、变换人民法院或其他机关案卷材料；
　　（二）制造伪证，或明知是伪证仍向法庭提供；
　　（三）指使当事人或被害人不如实陈述案件事实或提供虚假证据；
　　（四）利诱、威胁、强迫证人或其他人提供虚假证据或不提供证据；
　　（五）泄露国家秘密、商业秘密和个人稳私；
　　（六）私自接受律师业务，私自收取报酬或索取、收受当事人财物；
　　（七）其他损害国家利益、社会公共利益和个人合法权益的行为。


　　第二十二条　律师受委托代理法律事务，应在被代理人授权范围内活动，不得损害被代理人的合法权益。
　　律师不得担任同一民事、行政诉讼中双方当事人的代理人。
　　律师不得担任同一刑事案件中两个或两个以上被告人的辩护人，不得同时担任同一自诉案件中自诉人的代理人和被告人的辩护人或同一公诉案件中被告人的辩护人和被害人的代理人。


　　第二十三条　除当事人、被害人或者他们的法定代理人委托的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的公民外，其他公民接受委托担任诉讼案件的辩护人或代理人的，应于接受委托之日起两日内持诉讼委托书和本人身份证件到受理案件的人民法院进行诉讼登记，凭诉讼委托书和诉讼登记证明参加诉讼。
　　对于收取委托人报酬，或多次担任辩护人、代理人，实际从事律师业务的，人民法院应不予许可。


　　第二十四条　任何单位、个人违反本规定第五条侵犯律师权利的，由有关主管机关或所在单位视情节轻重对责任人给予批评教育或行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予治安处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　未取得律师工作执照（证），而以律师名义从事律师业务或收取报酬从事法律事务的，由司法行政机关责令其终止活动，没收非法所得，并可视情节轻重处以非法所得二倍以下的罚款。


　　第二十五条　律师在执行职务中违法乱纪的，由司法行政机关或所在单位视其情节给予行政处分；情节严重的，由司法行政机关吊销律师执照（证）、并报司法部批准取消律师资格；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　律师私自接受律师业务，私自接收取报酬或索取、收受当事人财物的，还可由司法行政机关没收非法所得，并视情节轻重处以其非法所得二倍以下的罚款。


　　第二十六条　人民法院、人民检察院、公安机关以及其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民发现律师在履行职务中有违法乱纪行为，或没有律师执照的人从事律师业务收取报酬的，有权向司法行政机关及其有关部门举报。


　　第二十七条　司法行政机关对律师履行职务的情况应定期进行考核，对成绩显著的，表彰奖励，对严重不称职的，由省司法厅吊销律师工作执照（证），并报司法部批准取消律师资格。


　　第二十八条　司法行政机关进行没收和罚款时，必须使用财政部门统一制发的收据，罚没收入全部上缴财政。


　　第二十九条　对司法行政机关依本规定作出的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。对司法行政机关的具体行政行为在法定期限内不申请复议或提起诉讼又不履行的，司法行政机关可以申请人民法院强制执行。


　　第三十条　律师担任仲裁案件或其他非诉讼案件当事人的代理人，参照本规定执行。


　　第三十一条　合作制律师适用本规定。


　　第三十二条　本规定由四川省人民代表大会常务委员会负责解释。


　　第三十三条　本规定自１９９２年９月１日起施行。